陈列劣药尚未销售，应该如何定性
□ 林振顺
中国医药报6月22日3版法治天地刊载《如何认定药品经营环节的销售行为》一文，文中作者载述“辖区内A药店药品抽检不合格，该药店依法履行了购进查验记录和销售记录义务，共购进抽检不合格批次中药饮片250克，抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。由于该药店当事人对涉案药品不存在销售行为，因此不能按销售劣药进行行政处罚”。笔者认为，该作者观点与药品监管稽查实践存在较大出入，值得商榷。
首先，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，是否可以认定该药品处于待销售状态？从日常生活经验及企业经营管理习惯可知，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，其目的就是为了将药品销售出去。因此，笔者认为，在药品经营企业、使用单位经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。这虽然属于一种推定，但这种推定是建立在日常生活、生产经验基础上，并得到法律法规认可的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条明确，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文指出，该种推定可以被相反的证据推翻。但需要明确的是，提供推翻证据的责任在于当事人，即当事人应当提供充分的证据证明在其经营场所陈列、储存的药品不是用于销售，并经药品监管部门查证属实。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文载明案例(以下简称本案例)中，当事人尚未提供证据证明其药柜内储存的中药饮片不是用于销售，因此可以推定药柜内储存的中药饮片处于待销售状态。
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其次，药品行政违法是否处罚违法预备行为或违法未遂行为？如上所述，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。那么，对于本案例中处于待销售状态的药品，若经检验或认定为假药、劣药，其行为是否构成销售假劣药品违法行为？答案是肯定的。其一，本案例中储存于药柜内的中药饮片经药品检验机构检验不合格，根据新修订《药品管理法》第九十八条规定，可以被依法认定为假药或劣药，即该中药饮片为假药或劣药的事实成立；其二，由于该中药饮片被依法认定为假药或劣药，且属于待销售的药品，因此本案例中当事人预备销售假劣药品的行为或销售假劣药品未遂行为已经成立；其三，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条规定，对未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品行为进行处罚时，销售的药品包括已售出和未售出的药品。也就是说，对于违法销售药品的预备行为或未遂行为在《药品管理法》的实体法中已明确列入违法行为，并应当依法处理。
综上，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品，即使没有直接销售的证据，但在其未提供相反证据证明药品不是用于销售的情况下，应当认定该药品处于待销售状态。同时，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条关于违法销售药品包括未售出药品的规定，若该药品为过期或不合格药品等，则药品经营企业、使用单位销售假劣药品的行为成立。本案例中当事人尚未提供药柜内的中药饮片不是用于销售的证据，且被检出不合格，即使药品监管部门未查获当事人任何直接销售的证据，也可认定当事人销售不合格药品(劣药)的行为成立，只是这个销售劣药的行为处于预备状态或未遂状态。
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那么，对于药品经营企业、使用单位销售假药、劣药预备行为或未遂行为，是否可以免除处罚或从轻、减轻处罚？其一，若当事人履行了必要的进货查验义务，并有充分的证据证明其不知道购进的药品为假劣药品的，则药品监管部门可以依据《药品管理法实施条例》第七十五条规定，只没收不合格的中药饮片，免于其他行政处罚。其二，由于本案例当事人依法履行了购进查验记录和销售记录义务，且不合格中药饮片尚未销售，亦即其违法行为轻微尚未造成危害后果，药品监管部门可以依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚；不合格的中药饮片由当事人进行无害化处置。其三，若本案例中被抽检不合格的中药饮片系由于当事人的储存不当等原因导致(如变质、被污染、虫蛀、过期失效等)，则当事人即使进货渠道合法、履行了相应验收职责等，仍不能免于行政处罚，监管部门应当依据新修订《药品管理法》第九十八条、一百一十六条、一百一十七条相关规定依法作出处理。(作者单位：福建省药品监督管理局), http://www.100md.com
中国医药报6月22日3版法治天地刊载《如何认定药品经营环节的销售行为》一文，文中作者载述“辖区内A药店药品抽检不合格，该药店依法履行了购进查验记录和销售记录义务，共购进抽检不合格批次中药饮片250克，抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。由于该药店当事人对涉案药品不存在销售行为，因此不能按销售劣药进行行政处罚”。笔者认为，该作者观点与药品监管稽查实践存在较大出入，值得商榷。
首先，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，是否可以认定该药品处于待销售状态？从日常生活经验及企业经营管理习惯可知，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，其目的就是为了将药品销售出去。因此，笔者认为，在药品经营企业、使用单位经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。这虽然属于一种推定，但这种推定是建立在日常生活、生产经验基础上，并得到法律法规认可的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条明确，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文指出，该种推定可以被相反的证据推翻。但需要明确的是，提供推翻证据的责任在于当事人，即当事人应当提供充分的证据证明在其经营场所陈列、储存的药品不是用于销售，并经药品监管部门查证属实。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文载明案例(以下简称本案例)中，当事人尚未提供证据证明其药柜内储存的中药饮片不是用于销售，因此可以推定药柜内储存的中药饮片处于待销售状态。
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其次，药品行政违法是否处罚违法预备行为或违法未遂行为？如上所述，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。那么，对于本案例中处于待销售状态的药品，若经检验或认定为假药、劣药，其行为是否构成销售假劣药品违法行为？答案是肯定的。其一，本案例中储存于药柜内的中药饮片经药品检验机构检验不合格，根据新修订《药品管理法》第九十八条规定，可以被依法认定为假药或劣药，即该中药饮片为假药或劣药的事实成立；其二，由于该中药饮片被依法认定为假药或劣药，且属于待销售的药品，因此本案例中当事人预备销售假劣药品的行为或销售假劣药品未遂行为已经成立；其三，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条规定，对未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品行为进行处罚时，销售的药品包括已售出和未售出的药品。也就是说，对于违法销售药品的预备行为或未遂行为在《药品管理法》的实体法中已明确列入违法行为，并应当依法处理。
综上，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品，即使没有直接销售的证据，但在其未提供相反证据证明药品不是用于销售的情况下，应当认定该药品处于待销售状态。同时，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条关于违法销售药品包括未售出药品的规定，若该药品为过期或不合格药品等，则药品经营企业、使用单位销售假劣药品的行为成立。本案例中当事人尚未提供药柜内的中药饮片不是用于销售的证据，且被检出不合格，即使药品监管部门未查获当事人任何直接销售的证据，也可认定当事人销售不合格药品(劣药)的行为成立，只是这个销售劣药的行为处于预备状态或未遂状态。
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那么，对于药品经营企业、使用单位销售假药、劣药预备行为或未遂行为，是否可以免除处罚或从轻、减轻处罚？其一，若当事人履行了必要的进货查验义务，并有充分的证据证明其不知道购进的药品为假劣药品的，则药品监管部门可以依据《药品管理法实施条例》第七十五条规定，只没收不合格的中药饮片，免于其他行政处罚。其二，由于本案例当事人依法履行了购进查验记录和销售记录义务，且不合格中药饮片尚未销售，亦即其违法行为轻微尚未造成危害后果，药品监管部门可以依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚；不合格的中药饮片由当事人进行无害化处置。其三，若本案例中被抽检不合格的中药饮片系由于当事人的储存不当等原因导致(如变质、被污染、虫蛀、过期失效等)，则当事人即使进货渠道合法、履行了相应验收职责等，仍不能免于行政处罚，监管部门应当依据新修订《药品管理法》第九十八条、一百一十六条、一百一十七条相关规定依法作出处理。(作者单位：福建省药品监督管理局), http://www.100md.com