医疗行为是否属《消法》调整范围？
热论
3月10日，中消协公布了2005年全国侵害消费者权益10大投诉案件，广东省茂名农垦医院医疗事故致残案列在其中。作为近年来倍受关注的社会热点，医疗事故频频入选中消协及各地消协的年度10大投诉案件，浙江、甘肃、福建三省也已通过地方立法明确将医疗服务纳入《消法》的调整范围。但关于医疗行为是否适用《消法》调整的争议近年来也一直未曾平息，“3•15”到来，再次引发了相关人士对这一话题的热论。
适用的理由：求医问药为了生存和生活
中消协新闻与公共事务部副主任张德志认为，《消法》总则第二条规定，消费者为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消法》调整。而目前人们求医问药的主要目的，就是为了生存和生活，这一特征足以表明医疗服务属《消法》调整范围。
“在目前的《消法》中，的确没有医疗服务应在其调整范围之内的表述，但是《消法》作为一个只有50多条、带有宣言性质的法律，不可能将涉及几十万种商品、数万种的消费行为一一列入其中。但作为保护消费者权益的原则性规定，《消法》内容完全可以涵盖医疗服务这一消费领域。”张德志这样认为。
“另外，在我国现行其它法律法规中，也没有医患服务必须排斥在《消法》调整范围之外的明确表述。”张德志强调，“目前有一种说法是，医疗纠纷不属《消法》调整范围之内，如果真是如此，那么也必须由国家立法机关作出相关规定或解释，而绝不是随便哪个机构就可以裁定的。”
针对“医疗行业是高风险行业，不应纳入《消法》调整范围”这一观点，张德志进一步表示，消协一直认可医疗行业存在较高风险，医务工作者存在职业风险。但是，患者也是这种风险的承担者，而且医生失职造成的不可逆结果是体现在患者身上，如果只强调医生的风险而不考虑患者生命与健康的风险，也是不公平的。
不适用的理由：卫生事业公益性与《消法》平等交换原则相矛盾
对于张德志的观点，深圳一位二甲医院的负责人很不认同。他反驳说，从严格意义上讲，患者算不上是真正意义上的消费者。理由有三：卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业；目前医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市；医疗行为具有高科学技术性、高风险性等。
一些司法界人士也持类似观点。广东省珠海市中级人民法院张丹法官对此就指出，如果依据《消法》的平等交换原则，医院就有理由根据《消法》平等交换的公平原则，将无钱诊治的病人拒之门外。另外，《消法》第49条关于双倍惩罚性赔偿条款的适用对象是故意欺诈行为，而就医疗行为而言，即使出现重大事故，一般也不能以此认定医生从事了故意致病人损害的行为，除非病人买了假药。
深圳这位医院的负责人还强调：用《消法》规范医疗行为，好像是维护了患方利益，但往往迫使医院、医生采取防御性医疗行为，即使很有把握，医生也不敢单单靠经验来诊断病情，而会为了保护自己要求患者做一些检查。尽管这些检查大都对患者是有利的，但某些医生也可能给患者做一些不必要的检查，导致过度医疗，由此带来医疗费用的增加，致使医患关系恶化，这对医患双方而言皆非幸事。
“仅用《消法》来调整全部医患关系，确实可能导致医院以消极诊疗方式来规避医疗风险，进行保守治疗，使医学创新与疾病治疗对立。而依据《消法》是无法对这些行为进行追究的，最终吃亏的还是患者。” 张丹也认为。
国际惯例：主张“可容性危险原则”和“合理信赖原则”
东南大学法律系张赞宁教授告诉记者，基于医疗行为的高风险性及公益性等特征，目前世界各国对医疗纠纷的处理均不适用一般的民事法律规则，而是较多地采用了“可容性危险原则”和“合理信赖原则”进行处理，不少国家还制订有专门的《医事法》。
所谓可容性危险原则，是指为完成某种有益于社会的行为，对性质上含有某种侵害法律权益的危险行为，若该危险与其有益的目的相比是正当的，该行为就是容许性危险。如医生为了达到治疗目的，必须给病人服用有一定毒性的药物，或必须给病人进行剖腹、开胸、开颅等治疗措施，以及在治疗或手术中可能出现的医疗意外等，均被认为是可容许性危险，行为人对此一概不负法律责任。而所谓合理信赖原则，是指人们在生产、工作和各种社会活动或社会生活中，当某人根据共同准则或规则行事时，只要不存在特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果有人采取无视共同准则或规则的行为，而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则或规则的人的责任。这两个原则均属于医疗行为的违法阻却事由，即只要符合其中任何一项，均可构成“违法阻却”，无需承担法律责任。
张赞宁指出，我国法的适用原则，历来是特别法、专门法、部门法优于一般法和普通法。目前一些弃《医疗事故处理条例》这一专门性法规不用，生搬硬套地运用《消法》来调整医疗纠纷案件的做法是“有法不依”的极端表现。其实，根据《消法》第1条至第4条的规定，《消法》只适用于调整经济流通领域中的生产者、经营者与消费者之间的关系，并不调整社会福利性质的服务者与被服务者之间的关系，这早有定论，且《消法》本身也有体现。再者，生命和健康是无价的，机械地将《消法》引入医患关系，将会造成众多误解和引发不必要的争论。
另外，《消法》本身并未规定所有的消费行为都必须受消法调整，恰恰相反，《消法》第2条明确规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。”第3条规定：“经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务，应遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”这充分说明了《消法》并没有将人们日常生活中的一切消费都纳入调整的范围，充分体现了专门法、特别法、部门法优于一般法和普通法的司法适用原则。
医药经济报2006年 医院周刊第10期(戴丹)
3月10日，中消协公布了2005年全国侵害消费者权益10大投诉案件，广东省茂名农垦医院医疗事故致残案列在其中。作为近年来倍受关注的社会热点，医疗事故频频入选中消协及各地消协的年度10大投诉案件，浙江、甘肃、福建三省也已通过地方立法明确将医疗服务纳入《消法》的调整范围。但关于医疗行为是否适用《消法》调整的争议近年来也一直未曾平息，“3•15”到来，再次引发了相关人士对这一话题的热论。
适用的理由：求医问药为了生存和生活
中消协新闻与公共事务部副主任张德志认为，《消法》总则第二条规定，消费者为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消法》调整。而目前人们求医问药的主要目的，就是为了生存和生活，这一特征足以表明医疗服务属《消法》调整范围。
“在目前的《消法》中，的确没有医疗服务应在其调整范围之内的表述，但是《消法》作为一个只有50多条、带有宣言性质的法律，不可能将涉及几十万种商品、数万种的消费行为一一列入其中。但作为保护消费者权益的原则性规定，《消法》内容完全可以涵盖医疗服务这一消费领域。”张德志这样认为。
“另外，在我国现行其它法律法规中，也没有医患服务必须排斥在《消法》调整范围之外的明确表述。”张德志强调，“目前有一种说法是，医疗纠纷不属《消法》调整范围之内，如果真是如此，那么也必须由国家立法机关作出相关规定或解释，而绝不是随便哪个机构就可以裁定的。”
针对“医疗行业是高风险行业，不应纳入《消法》调整范围”这一观点，张德志进一步表示，消协一直认可医疗行业存在较高风险，医务工作者存在职业风险。但是，患者也是这种风险的承担者，而且医生失职造成的不可逆结果是体现在患者身上，如果只强调医生的风险而不考虑患者生命与健康的风险，也是不公平的。
不适用的理由：卫生事业公益性与《消法》平等交换原则相矛盾
对于张德志的观点，深圳一位二甲医院的负责人很不认同。他反驳说，从严格意义上讲，患者算不上是真正意义上的消费者。理由有三：卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业；目前医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市；医疗行为具有高科学技术性、高风险性等。
一些司法界人士也持类似观点。广东省珠海市中级人民法院张丹法官对此就指出，如果依据《消法》的平等交换原则，医院就有理由根据《消法》平等交换的公平原则，将无钱诊治的病人拒之门外。另外，《消法》第49条关于双倍惩罚性赔偿条款的适用对象是故意欺诈行为，而就医疗行为而言，即使出现重大事故，一般也不能以此认定医生从事了故意致病人损害的行为，除非病人买了假药。
深圳这位医院的负责人还强调：用《消法》规范医疗行为，好像是维护了患方利益，但往往迫使医院、医生采取防御性医疗行为，即使很有把握，医生也不敢单单靠经验来诊断病情，而会为了保护自己要求患者做一些检查。尽管这些检查大都对患者是有利的，但某些医生也可能给患者做一些不必要的检查，导致过度医疗，由此带来医疗费用的增加，致使医患关系恶化，这对医患双方而言皆非幸事。
“仅用《消法》来调整全部医患关系，确实可能导致医院以消极诊疗方式来规避医疗风险，进行保守治疗，使医学创新与疾病治疗对立。而依据《消法》是无法对这些行为进行追究的，最终吃亏的还是患者。” 张丹也认为。
国际惯例：主张“可容性危险原则”和“合理信赖原则”
东南大学法律系张赞宁教授告诉记者，基于医疗行为的高风险性及公益性等特征，目前世界各国对医疗纠纷的处理均不适用一般的民事法律规则，而是较多地采用了“可容性危险原则”和“合理信赖原则”进行处理，不少国家还制订有专门的《医事法》。
所谓可容性危险原则，是指为完成某种有益于社会的行为，对性质上含有某种侵害法律权益的危险行为，若该危险与其有益的目的相比是正当的，该行为就是容许性危险。如医生为了达到治疗目的，必须给病人服用有一定毒性的药物，或必须给病人进行剖腹、开胸、开颅等治疗措施，以及在治疗或手术中可能出现的医疗意外等，均被认为是可容许性危险，行为人对此一概不负法律责任。而所谓合理信赖原则，是指人们在生产、工作和各种社会活动或社会生活中，当某人根据共同准则或规则行事时，只要不存在特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果有人采取无视共同准则或规则的行为，而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则或规则的人的责任。这两个原则均属于医疗行为的违法阻却事由，即只要符合其中任何一项，均可构成“违法阻却”，无需承担法律责任。
张赞宁指出，我国法的适用原则，历来是特别法、专门法、部门法优于一般法和普通法。目前一些弃《医疗事故处理条例》这一专门性法规不用，生搬硬套地运用《消法》来调整医疗纠纷案件的做法是“有法不依”的极端表现。其实，根据《消法》第1条至第4条的规定，《消法》只适用于调整经济流通领域中的生产者、经营者与消费者之间的关系，并不调整社会福利性质的服务者与被服务者之间的关系，这早有定论，且《消法》本身也有体现。再者，生命和健康是无价的，机械地将《消法》引入医患关系，将会造成众多误解和引发不必要的争论。
另外，《消法》本身并未规定所有的消费行为都必须受消法调整，恰恰相反，《消法》第2条明确规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。”第3条规定：“经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务，应遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”这充分说明了《消法》并没有将人们日常生活中的一切消费都纳入调整的范围，充分体现了专门法、特别法、部门法优于一般法和普通法的司法适用原则。
医药经济报2006年 医院周刊第10期(戴丹)