书名：学点法律，避点坑——有趣有料的法律科普

    作者：隋兵

    出版社：清华大学出版社

    出版日期：2018-09

    ISBN：978-7-302-50859-5作者简介

    作者隋兵，知乎ID：平骧。从事法律工作近十年，曾担任央企法

    律顾问、检察官，现在是一名执业律师。从业期间参与过大型央企数

    亿美元的合同谈判，也参与办理多起公安部督办案件，目前还担任多

    家知名企业的外聘法律顾问，在丰富的从业经历中积累了丰富的法律

    实务经验。先后被评为知乎法律话题优秀回答者、知乎盐CLUB荣誉会

    员、《南都周刊》杰出撰稿人等，撰写的法律文章被《南都周刊》

    《中国新闻周刊》多家知名媒体转载。序言

    很早以前我就萌生了这样的念头，写一本“不一样”的法律科

    普。

    在下笔之前，我搜集了数十本同类型的书籍，一本一本地仔细研

    究。这些书籍的作者有些是资深律师，有些是知名学者，不得不说每

    一本著作都有自己的亮点，也都是非常有价值的。但是读完这么多法

    律科普后，我最大的感受却还是工具书的“冰冷”。

    晦涩的法律条文堆砌，让人读完还是云里雾里。

    照本宣科式的普法，让人遇事还是手足无措。

    阐明了法律规定，但是常识与法律的冲突还是没有化解。

    发现了这些问题，我心目中的法律科普已经成型了，它一定不能

    是“冰冷”的，而是要“有温度”的。

    首先，在选题上我花了很大工夫。为了避免“法律百问”“一千

    个法律问题”这样广撒网但不实用的做法，我借助工具对公开判决文

    书网上的案由进行了大数据分析，选择了大量占比较高，同时大家又

    十分关切的法律问题。例如，租房遇到黑中介怎么办？被“炒鱿鱼”

    还能够发笔小财？正确的借钱方式是怎么样的？诸如此类。希望能够

    最大程度解决大家的法律痛点。

    其次，在内容上，本书尽量做到通俗易懂。在写作的过程中，我

    花了很多时间把难懂的法律条文掰开、揉碎变成大白话表达出来。同

    时借助分析一些脑洞大开的案例，让大家进入法律的应用场景。当

    然，在整体的语言风格上，我的想法是要保持轻松、幽默。在这样的

    理念指导下，我在写作的时候也是在“正经”法律读物能够承受的边

    缘不断地试探。再次，为了解决以往的法律读物没法解决的实操问题，在本书中

    的绝大多数话题里，我花了大量篇幅制订出了实操指南。比如，在

    “碰到老赖怎么破？”一文中，我把对付老赖的绝招利器——财产保

    全、先予执行、限高令等措施如何申请、使用都一一作了阐述；在

    “熊孩子乱花钱怎么要回来？”一文中，我列举了七种方法，用于家

    长准备证据起诉。力求让大家就像拿着一本说明书一样，轻松上手，学会维权。

    最后，这本书还有一个鲜明的特色，就是本书的第一章。第一章

    的内容是公众一直诟病或者不理解的法律“漏洞”。对，就是平常你

    看到新闻后可能会嘀咕“怎么会有这种法律”的那种“漏洞”。在第

    一章的内容里，我会向大家解释人贩子没有一律判死刑背后的法律价

    值，发达国家可以毒品合法化的背后原因以及法律中明显存在的“不

    平等”现象，等等。如果你也是一个喜欢打破砂锅问到底的“好奇宝

    宝”，那么第一章的内容一定会吸引你。

    曾有幸和几位朋友在一百多家媒体面前进行过一场关于“知识鸿

    沟”的对谈。谈及法律行业，我说：“法律是一个看上去门槛很低，但实际上门槛很高的领域。”虽然法律里的条文大家都认识，但是他

    们组合在一起的真实意思，很多人就不一定能完全理解。写完这本

    书，我觉得很高兴也很欣慰，因为我的这份努力，或许会向更多人传

    播一些正确、实用的法律知识，帮助更多人揭示一些法律逻辑，弥合

    一些法律误会，解决一些法律问题。我想这也是对法律“知识鸿沟”

    的一种填补吧。

    平骧

    2018年8月30日于上海寓所第一章

    “不近人情”的法律规定：这些真的都

    是法律漏洞吗？

    只要是人为设计的东西就难免有瑕疵，电脑程序会出故障，机械

    设备会掉链子，火箭发射都会出偏差，那同样是人为制定的法律也不

    会完美无瑕吧？确实，浩如烟海的法律条文里也存在漏洞，而且并不

    罕见，但对法律漏洞“挑刺”的过程却着实是个“技术活”。除了头

    发花白的法学家在放大镜下找出来的，以及实务一线的法官、律师以

    身试法“试”出来的外，还有大量违背大众感情的“漏洞”经常被讨

    论。例如，刑罚太轻，人贩子不判死刑；证据规则不合理，放纵了恶

    人，等等。吃瓜群众都能轻易指出纰漏，为什么立法者们熟视无睹？

    法律真的是漏洞百出，还是在下一盘大棋？在本章的内容中我们将一

    起讨论。人贩子为何不一律判死刑？

    前不久，一张疑似“被拐”儿童的照片在朋友圈里疯传：灰黑色

    的背景里，楚楚可怜的男孩嘴唇微张、目光呆滞，两行眼泪滑落脸

    颊。照片的正下方，一行红字大戳赫然在目——“贩卖儿童者，一律

    死刑!”男孩的肖像和极具感染性的口号瞬间引燃了大众的怒火，网

    友们纷纷转发图片并表达困惑：“人贩子如此可恨，为什么不一律判

    处死刑？”

    人贩子让家庭破碎、妻离子散，令人深恶痛绝，“一律死刑”的

    口号也着实大快人心，博得了众多认同。但是，回过头来仔细想想，简单粗暴的“一刀切”真的能够杜绝拐卖人口的犯罪行为吗？法律

    “刀下留人”的规定有没有背后的深意？恐怕这些都值得进一步讨

    论。

    实际上，我国法律规定拐卖儿童罪的最高刑已经达到了死刑，只

    不过死刑的适用是有条件的。

    根据法律规定，当人贩子的罪行特别严重时，法律是可以对他们

    判处死刑的。2001年云南省高级人民法院就曾对一起特大拐卖儿童的

    团伙犯罪案件进行判决，69名犯罪分子中有3人被依法判处死刑。除此

    之外，其余的66名犯罪分子，由于罪行轻重不同，分别被处以死缓、无期徒刑等刑罚。这样的处罚无疑也是非常严厉的，但显然，与大众

    的诉求——“一律死刑”还存在一定差距。

    法律条文《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定：“拐卖妇女、儿童

    的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特

    别严重的，处死刑，并处没收财产。”

    不得不说的是，法律的制定和实施不但要经过反复的论证、研

    讨、调研，还要征集各方意见，其运转过程堪比一台精密仪器。立

    法、司法者对“一律死刑”的熟视无睹，其实并不是一种放纵，而是

    有高瞻远瞩的深意的。

    如果不分轻重一律死刑，那么人贩子可能会产生更加邪恶的想

    法：

    “反正拐一个也是死，拐两个也是死，那就多拐几个吧，赚够

    本。

    反正拐了人就死刑，打死几个、打残几个也就无所谓了。

    既然拐了人就死刑，就是死也要抵抗到底，绝对不能被抓。”

    这些心态一旦变为现实，对应后果将会是：拐卖人口一类的犯罪

    再也不会存在偶犯，绝大多数人贩子将终身以此为业；被拐的儿童、妇女将更有可能被杀害、强奸，人贩子再也不会有太多顾虑；人贩子

    违法成本比毒品犯罪还要高，那么武装拒捕可能也就不只是想象了。

    反观之，在现行法律规定下，轻重有别的处罚措施至少给了已经

    违法的人贩子一些正向的指引。例如，不要再加害被拐卖的妇女儿

    童，否则要被加重刑罚；犯罪行为被发现时不要负隅顽抗，因为罪不

    至死；误入歧途的人贩子还是可以悬崖勒马的，法律毕竟不会赶尽杀

    绝，等等。这些潜在正向因素虽然同样无法杜绝拐卖人口犯罪，但是

    毫无疑问可以避免更多的恶。

    两相对比，不难发现，重刑主义不但无法解决拐卖人口问题，而

    且还会带来一系列副作用。真正要解决人口贩卖的问题还须从两方面

    入手：1.不断加强执法力度。贝卡利亚曾说“刑罚的威慑力不在于刑罚

    的严酷，而在于其不可避免”。这句话其实可以这么理解：不确定会

    发生的刑罚，即便是死刑，也并不那么可怕。只有真正做到了“伸手

    必被抓”，才会增加犯罪人的心理成本，产生强大的威慑力，从而有

    效杜绝犯罪。

    2.严控需求端。拐卖儿童的行为如果放在经济学层面去讨论，还

    是需求决定市场。正因为社会上存在收买儿童的大量需求，人贩子才

    会铤而走险。因此要杜绝这一行为，恐怕还是要从需求端出发，严控

    收买行为。同时完善合法收养机制，将违法收买的需求向合法渠道引

    导。

    类似“贩卖儿童一律死刑”的标题党还有很多，“强奸妇女者一

    律阉割”“杀人放火者一律偿命”“坑蒙拐骗者一律剁手”等，下次

    再看到类似的标题，你还会毫不犹豫地转发吗？“疑罪从无”是让坏人逍遥法外吗？

    有人说，现代法律里最大的漏洞就是“疑罪从无”。因为它，坏

    人得以逍遥法外。

    “疑罪从无”是指在刑事诉讼过程中，一旦出现既不能排除犯罪

    嫌疑又不能证明有罪的两难情况时，从法律上推定为无罪的处理规

    则。听起来好像很深奥，换种说法就很接地气了，说白了就是“宁可

    错放，不可错判”。

    最著名的“放纵犯罪”的案例就是美国的辛普森杀妻案。辛普森

    (O.J. Simpson)是美国著名的橄榄球运动员，案发前可以说在业界

    炙手可热。然而，1994年6月12日的深夜，有人在辛普森位于西洛杉矶

    的豪宅门口发现了两具尸体，其中一具就是辛普森的妻子。警察在后

    续的调查中，在凶杀现场发现了沾有辛普森血迹的手套、辛普森的血

    脚印，还在辛普森的卧室发现了他带血的袜子等，在诸多铁证面前，辛普森被列为杀妻的第一嫌疑人，并最终接受了法庭的审判。然而，庭审过程中，检方指控辛普森的证据中被发现存在很多瑕疵，例如，辛普森的大手很难戴进血手套里，案发现场血滴形状都十分均匀、完

    整等，这些证据中的瑕疵被辩护律师无限放大，最终辛普森被宣判无

    罪，当庭释放。

    在舆论纷纷认定辛普森是凶手的情况下，法庭根据“疑罪从无”

    的原则，通过陪审团最终做出了相反的判决，让人大跌眼镜。看到这

    里，想必大家都会觉得“疑罪从无”真是一个碍事又让人不解的漏

    洞。但到底是不是漏洞，先按下不表。

    与“疑罪从无”相对的，古代法律里也有一个所谓的漏洞，就是

    “刑讯逼供”。因为它，无数好人被屈打成招。在古代，刑讯逼供是合法的，甚至还是司法的必要环节。最著名

    的就是《唐律·断狱》，其中规定：“应讯囚者，必先以情，审查辞

    理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯……诸

    拷囚不得过三度，数总不得过二百……”意思就是案子来了先审审

    看，审不出来就可以撸袖子开打了，还规定了打人可以，但次数不能

    过三轮，总数不能过二百，看起来好像残暴中又不失温情。

    那么这么大的两个惊天漏洞，为什么不补一补呢？是古代人缺乏

    智慧还是现代人不明事理呢？

    让我们回顾一下法律的定义。每个学法律的人，第一课必定都是

    《法理学》，在法理学的教材第一章“法律的定义”中，赫然印着几

    个大字：法律是统治阶级意志的体现。这恐怕才是解开谜底的关键。

    在古代，刑侦手段落后，既没有监控摄像头，也没有网上追逃、手机监听、卫星定位等技术手段，在那个年代，坏人的违法成本非常

    低。不管是落草为寇，还是杀人越货，只要不被抓现行，换个地方隐

    姓埋名又是一条好汉。所以在当时，打击犯罪、维护秩序是社会统治

    的第一要务。为了起到震慑作用，冤枉个把人，社会效应也是正面

    的。而到了现代，刑侦手段有了极大进步，这个时候当政者就会选择

    宁可放纵十人也不冤枉一个，因为冤枉一个人的社会损失造成的影响

    远大于放纵十个罪犯。即便真的有穷凶极恶、给社会造成恶劣影响的

    罪犯出现，如果不计成本地使用现代刑侦手段追查，罪犯基本不能逃

    脱。所以，在现代，“宁可少杀，不可错杀”的社会效益也是正面

    的。

    看来，法律的制定是和时代、科技水平、社会发展程度密不可分

    的，被我们误解的“疑罪从无”实则有着更深层意义的社会公共管理

    的需要，从这个层面上讲，法律真的很委屈。知识产权制度是让少数人合法地“垄断”知识吗？

    “知识产权”(Intellectual Propert)一词是个“舶来品”，最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，随着世界知识产权组织

    的成立，“知识产权”一词才在世界范围内广泛应用。它的定义是

    “人对自己智力劳动成果享有的权利”，在我国台湾地区也被称为

    “智慧财产权”。一般意义上的知识产权多指著作权、专利权、商标

    权等。

    “知识产权”听起来很高大上，感觉上很深奥，看上去又很遥

    远，但实际上却离我们很近。在自媒体时代，你精心编写的一条微

    博、一篇小杂文，甚至是上传朋友圈的照片，很多都可以被定义为作

    品，你都享有对它们的知识产权。

    但是，这些所谓的作品并没有让我们成为比尔·盖茨一样的巨

    富，也没能成为像J.K.罗琳一样的名人。反倒是我们使用微软的软件

    产品，看《哈利·波特》小说时必须支付让人肉疼的费用。这种通过

    “掌控知识”汇集财富和名气的做法，永远都只是少数人的特权。因

    而，很多人都对知识产权制度发出了质疑的声音，知识产权是让少数

    人“垄断”知识吗？

    实际上，这是一种误解。

    现代的知识产权制度，最核心的一个特点就是“公开”。科研人

    员攻克了技术难题，需要转化为商品，但要想不被恶意利用或者剽

    窃，就必须要申请专利；作家、画家精心创作的作品，也要通过向公

    众发行的方式获得大家的认可。在这个过程中，不管是专利的技术细

    节也好，还是作品的内容也好，都免不了向大众披露。如果你是一个科研人员，百思不得其解的技术难关一直无法攻

    破，那么查询别人的专利细节后，可能会茅塞顿开；如果你是一个哲

    学爱好者，困扰多时的理论问题无人解答，翻阅了别人出版的著作

    后，也许就会顿悟。从这个意义上来说，知识产权的“公开性”不但

    没有让少数人垄断知识，反而是强迫他们向社会共享知识。

    这时肯定会有人跳出来反对了，要使用别人的专利，要买别人的

    书看，难道不要花钱吗？这不也是一种对知识的限制吗？这个问题就

    要一分为二地看待。

    一方面，要借鉴别人的知识成果，不一定都要花钱。我国的《著

    作权法》规定，为个人学习、研究或者欣赏、使用他人已经发表的作

    品的，可以不向著作权人支付费用；我国的《专利权法》也规定，专

    为科学研究和实验而使用有关专利的，也属法律允许的范畴。上述规

    定以及其他一些法律条文，构成了我国的知识产权“合理使用”制

    度，即在特定情形下可以“免费使用”他人的作品。

    当然，法律规定是好的，但是要想学习和研究别人的成果，先要

    有机会免费获取这些信息，不是吗？这里不得不提的就是，遍布全国

    的高校图书馆、公立图书馆等储藏了大量的书籍，为的就是能够让大

    众可以免费获得知识；国家知识产权局网站上也公布了大量专利的技

    术文件，任何人都可以打开浏览、研究。在知识、信息的获取渠道

    上，大门已经敞开，只等你跨进来。

    另一方面，如果要对别人的知识产权进行商业利用，确实需要付

    出代价，但这种代价不仅是为了犒赏知识产权人，更是为了激励智慧

    创造。

    如果利用他人的知识产权牟利，则必须获得知识产权人的同意，大多数情况下还要支付报酬。正是由于法律赋予了知识产权人这种获

    取报酬的权利，才造就了一大批赚得盆满钵满的技术巨头、知名作家

    和歌手。对于他们来说，获取报酬是对他们经年累月的辛勤研发、勤

    学苦练的最佳犒赏。对于社会大众来说，这些成功人士的例子，又会

    加倍放大智慧创造的财富效应，更多的人为了得到同样的财富，会投

    身创造、科研，无形中就激励了整个社会的创新，推动了整个社会科

    技、文化的进步。试想，如果是你辛勤劳动创造出来的成果，任何人都可以随意拿

    去出售、牟利，那你还有继续创新的动力吗？通过有偿使用形成榜样

    效应，才是激励创新的最佳手段。破产制度是老赖“逃债”的利器吗？

    见诸报端的破产事件有很多，大多是负面消息。这类故事大体都

    是：某企业经营不善，申请破产，债权人索债无门，血汗钱打了水

    漂，大量员工忙活一年拿不到报酬，欲哭无泪。而这些企业的经营

    者，往往改头换面，过两年又成为成功企业家，留下的只是无人善后

    的一地鸡毛。

    经济不景气时，类似的情况高频发生，甚至形成了套路，被某些

    别有用心的老赖用作逃避债务的利器。从一首曾在互联网上传唱的歌

    曲，就能看出老百姓对破产企业的看法：“江南皮革厂倒闭了，老板

    带着小姨子跑路了……”

    不得不说，和其他法律制度一样，破产制度不可能是完美无瑕

    的，也会有一些心怀不轨的人通过各种途径钻法律的空子。但是，既

    然法律设立了破产制度并且在世界范围内运行多年，经过大浪淘沙却

    没有逐波而逝，是不是说明它还是有一定的积极意义？

    在没有“破产”的年代，有一个词叫“父债子还”，这种观念曾

    一度大行其道。虽然大多数人都没有经历过那段时间，但在电视剧、电影里经常会看到类似的桥段：几个五大三粗的债主，一把揪住欠债

    人的儿子，大声吼道“你老爸欠的钱怎么还不还？”然后一顿拳打脚

    踢。更过分的，可以看看黄世仁的经典台词：“没钱，就拿喜儿抵

    债。”在那时，如果不幸投胎成为“负二代”，可能要背负子子孙孙

    无穷尽的还债压力，可以说是永无翻身之日。

    当然，欠债不还或者没有能力还，毕竟还是理亏的，这也是“父

    债子还”曾经大有市场的原因。那么在现代社会，债务继受和继承制度已经免除了“父债子还”的风险，我们也没有了背负父债的压力，那么破产制度岂不就只剩逃避债务的功能了？

    这里要引出另一个概念——“止损”。顾名思义，当发现一项投

    资或者一次创业已经开始走向万劫不复的深渊时，任何一个理性的人

    都会选择第一时间抽身而退，把损失降到最低，这就是止损。企业经

    营中也是这样的，如果你是一家企业的债权人，当你发现这家企业已

    经经营恶化，资产不断减少，逐渐变成无底洞时，肯定会想劝阻这家

    企业不要再一错再错，把自己的钱尽可能多地要回来。这时，如果没

    有破产制度，就只能通过起诉，经历漫长的周期追回属于自己的资

    金。而在这个过程中，债务人企业可能已经亏得一文不剩了，也有可

    能为了逃避债务恶意掏空了企业资产，最终竹篮打水一场空。但如果

    借助破产制度，在企业经营出现资不抵债的苗头时，由法院指定破产

    管理人，直接接管企业，则可以避免上述风险，更好地维护债权人的

    利益。

    而且，破产制度的结局并非只有终结经营这一条路。在世界范围

    内的破产制度中，都有“破产重整”一说。简单来讲就是目标企业虽

    然经营不善，但是行业前景或者行业优势还在，存在重生的希望。此

    时，在法院的主持下，各个相关方与债务人达成一致，共同帮助企业

    恢复经营，在企业重新盈利后，拿回自己的钱，实现双赢。

    除了止损的价值和重生的希望外，如果从社会整体层面考虑，破

    产制度也是有积极意义的。在没有破产制度的年代，创业者在摸爬滚

    打的初期，一旦经营失败，会背负一生的债务压力。创业成为一项风

    险极高的商业活动，大家的态度也就自然而然的慎之又慎。长此以

    往，“大众创业，万众创新”的局面也就无从谈起。

    而有了破产制度，创业风险中的很大一部分会被消减，真正优秀

    的创业者也多了东山再起的机会。著名企业家雷军就是在经历了三色

    公司的破产后东山再起创立小米科技，成为科技巨头；八佰伴的创始

    人和田一夫在有着400多家门店的八佰伴集团破产后，短短几年就再次

    造就了一家上市公司。所以，即便破产制度或许会被一些人恶意利用

    造成现实的损失，但如果因噎废食就此否定破产制度，可能会产生更

    大的负面影响。程序正义有价值吗？为什么宁可结果错误也要程序合

    法？

    西方有一句谚语：“Justice must not only be done, but must

    be seen to be done.”翻译过来就是“正义不仅应得到实现，而且要

    以看得见的方式加以实现”，这就是程序正义(Procedural

    Justice)，也就是我们说的，看得见的正义。

    法学院的教授们在讲到“程序正义”时，都会向台下的学生提出

    这样一个问题：“六个人分食一个蛋糕，工具只有一把刀，怎么切才

    能保证每个人都满意？”答案往往都是五花八门的，但不管是横切还

    是竖切，只要是人工来切都无法保证每块蛋糕完全均等。切蛋糕的人

    也会被质疑“厚此薄彼”，最终的结果则是每个人都觉得自己吃亏

    了。然而，这看似无解的问题，如果设置了合理的程序就会迎刃而

    解。

    答案就是——切蛋糕者后分。切蛋糕者最后拿到蛋糕，必然会小

    心翼翼地保持均等，防止自己拿到最小的那块，其他人也明白这种分

    法的精妙，自然会选择相信切蛋糕人的公平公正。这就是通过大家都

    认可的、正当的程序来实现结果的正确，也就是程序正义。

    与程序正义相对的是“实质正义”。实质正义只考察结果是否正

    确，不考虑解决问题的过程。最典型的实质正义就是“万事皆有因，善恶终有报”。不难发现这种想法其实只是一种美好的寄托，除非有

    开启上帝视角、全知全能的人或者技术来解决争议，否则实质正义也

    只能变成丢色子、拼概率。

    在古代，民众把实质正义的希望寄托于廉吏、青天老爷，诸如狄

    仁杰、包拯，他们以个人能力、人品和口碑获得大众的信赖，让大家相信他们的判决一定是正义的。在现代，立法的科学化不断发展，越

    来越多的人发现把正义和个人的判断捆绑，风险太大。毕竟智者千

    虑，必有一失，个人还存在被腐化、徇私情的风险，所以开始用最为

    可靠的、经过论证的程序来约束他们，从某种意义上说，程序变成了

    解锁实质正义的钥匙。

    现代司法体制中，程序正义是最为重要的一环。我国有三大诉讼

    法——《民事诉讼法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》。三部法律的

    内容均是关于诉讼中的程序问题，这些程序规则经过了法学家、立法

    者的长期论证、研究最终得以写进法律，为的就是达到“切蛋糕者后

    分”一样的正义保障。例如，《刑事诉讼法》规定办案民警必须要在

    看守所讯问，传唤时间不得超过24小时等，就是为了防止出现刑讯逼

    供，导致真相产生偏差；《民事诉讼法》规定了详尽的举证期限、质

    证规则，为的就是通过程序查明真相。类似的规则还有很多，不再一

    一列举。

    当然，就像能臣、廉吏的惊堂木下也会有冤假错案一样，再精妙

    的程序也不是万能的。现实中，存在很多依照法定程序审理，但最终

    可能结果错误的案件。例如，民事案件中，因为一方没能按时提交关

    键的合同、借条，证据关门 后最终法院判决败诉(当然实务中已经

    变通)；刑事案件中，因为公安机关取证程序上的瑕疵，关键证据没

    有被法庭采纳，放纵了实际的犯罪分子。这些情况都可能在现实中存

    在，而且无法杜绝。或许还是像那句话说的，正义从来都不是一种真

    理或常态，而只是一种无奈和妥协。

    套改一句名言，在当时当下，程序正义不一定是最好的，但一定

    不是最坏的。在技术发展到能让人类通晓过去、预知未来之前，程序

    正义还是我们的第一选择。幼童、精神病患者杀人为什么不处罚？

    2013年重庆电视台曾播出一则新闻：视频显示，在某小区居民楼

    电梯内，一名女童怀抱着一名男婴。在电梯运行时，女童突然对男婴

    进行殴打，随后又将男婴抱回了25楼的家中，最终导致男婴坠楼死

    亡。在事件的调查过程中，由于女童年龄尚小，未满14周岁，公安机

    关决定不予立案。这则新闻引起了舆论的广泛讨论，幼童犯法不处罚

    的结果，也引起了大众的不解。

    实际上不光是幼童犯罪能够得到法律的“豁免”，某些精神疾病

    患者也存在类似的情况。《中华人民共和国刑法》规定：“精神病人

    在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序

    鉴定确认的，不负刑事责任。”幼童和精神病人看上去并无交集，为

    何都能得到法律的特殊“关照”？问题的答案还在于“刑事责任能

    力”的判断上。

    我国法律规定，只有具备刑事责任能力的人犯罪，刑法才会进行

    处罚。刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己行为的能力。简言

    之，就是知不知道自己在做什么，能不能自主地决定做不做。从这两

    个方面来看，幼童可能不具备前者，而精神病人可能不具备后者。晦

    涩的理论掰扯开来，似乎很有道理，但仍然解不开大众心中的疑惑，难道就因为“不明就里或者情不自禁”就可以“为所欲为”吗？杀人

    偿命、欠债还钱，难道不是理所应当的吗？

    大众观念中的杀人偿命，属于一种“同态复仇”。在法制规则没

    有建立的年代，这种“以牙还牙，以血还血”的做法是一条通行的准

    则，时至今日在社会大众中还是很有市场。但实际上，早在西周时

    期，礼法就对这种“民俗”进行了颠覆。《周礼》云：“司刺掌三赦

    之法，一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”其中，“幼”指的就是幼童，“蠢愚”指的就是天生呆傻的精神病人。可见，幼童、精

    神病患者在法律上的区别对待是自古便有，且经过了长期的发展和传

    承。

    古语云：“不教而诛谓之虐”，其实讨论的就是刑罚的目的。在

    摆脱了“同态复仇”的现代法制中，刑罚的目的早已不再是报复和打

    击，而是教育、指引、强制和威慑。通过刑罚的设置惩处罪恶，指引

    社会群体规范自己的行为；通过法律的实施教导社会大众有所为有所

    不为；依托国家强制力处罚违法行为，对不法分子产生威慑。这些才

    是现代法律或者刑罚的应有之义。

    而如果放在幼童和精神病人身上，这些可能都会“失灵”了。对

    幼童来讲，由于心智尚未成熟，在是非对错的辨别上都存在偏差，即

    便对其施以重刑，他还是懵懂无知，既起不到教育作用，也不能让其

    他幼童引以为戒。精神病人就更是如此了，在精神病人发病时，他自

    己都无法控制，即便在健康状态下深谙法律、一心向善，也不能杜绝

    病理性的“失控”。若不考虑这些因素，还要惩处这两类人的话，可

    能又会被贴上“不教而诛”的标签。

    刑法虽然不处罚幼童和精神病人，但并不代表没有其他措施对他

    们进行管束。目前，我国对涉及犯罪的精神病人会进行强制医疗，通

    过法定的治疗机构对他们进行集中诊治，在病情好转之前都与社会隔

    离，防止产生其他社会危害。而在幼童犯罪方面，由于收容教养制度

    的废止，目前主要还是“以教代罚”，家长是承担管教义务的第一主

    体。

    不难看出，在精神病人犯罪领域，不管是事前对刑事责任能力的

    鉴定还是事后对接的强制医疗程序，已经形成了一个科学、精细的闭

    环。而在幼童犯罪方面，通过年龄画线认定刑事责任能力，有粗暴的

    “一刀切”之嫌，事后管控、教育机制也略显单薄。如果能引入西方

    的“恶意补足年龄”原则以及利用社会化力量加强问题儿童教育，也

    许会弥补短板，走出困局。打官司不包赢，是因为律师“黑心”吗？

    惹上官司是一件很糟心的事，法律规章晦涩难懂，诉讼程序复杂

    冗长，处理不好还可能要“割地赔款”，于是很多人自然而然就想到

    了请专业人士——律师介入处理。但天下没有免费的午餐，请律师也

    是要支付费用的，面对高昂的律师费，有人又泛起了嘀咕：请律师的

    钱花出去了如果没效果，岂不是雪上加霜？所以，经常会有当事人向

    律师提出这样的问题——“这官司能保证打赢吗？”

    提出这个问题的人都希望得到肯定的答复。但现实中，如果面对

    的是一个严谨、专业的律师，他的答案一定是否定的。《律师执业管

    理办法》规定：“律师承办业务应当告知委托人该委托事项办理可能

    出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出

    不当承诺。”如果你的律师对你承诺“包赢”，那么他已经违法违规

    了。

    《律师执业管理办法》之所以这么规定，是有道理的。我们知

    道，打官司是个零和博弈，判决的结果必然是有人欢喜有人忧。在诉

    讼案件中，即便原告、被告各自请的律师都信心满满地做出了“包

    赢”的承诺，最终的结果也必然是一输一赢。所以，从这个角度来

    说，找律师就“包赢”只是一种不能实现的空谈。不光是律师不能包赢，作为执掌案件生杀大权的法官同样也无法

    做到“包赢”。说到这里可能很多人要反对了，“判决书都是法官写

    的，案子也是法官审的，肯定是法官说了算!”实际上，这也是一种

    误解。现代的审判体制在内部设置上也十分复杂，“一言堂” 的现

    象并不是常态。且不说很多案件是由三个法官、多位陪审员组成的合

    议庭进行审理，即便合议庭法官全部达成一致，一些疑难复杂的案件

    还要提交法院的审判委员会进行讨论。审判委员会一般由九人组成，他们的讨论意见将会作为最终判决结果。

    这还不算完，我国还有四级两审制度，如果当事人对一审法院的

    判决有意见，二审也是有可能改判的。从公开的判决文书网站就可以

    发现二审改判的案件比比皆是。那二审法官总是能说了算了吧？也不

    一定。即便是二审判决已经生效的案件，如果发现判决确有错误还是

    可以通过审判监督程序提起再审，那么最终谁输谁赢又成了未知数。

    以上还只是司法程序上对输赢结果的影响，另一个不确定因素则

    更为关键，就是案件事实、证据的发展变化。例如，本身很有把握的

    案件，开庭时关键证人不愿意出庭了；重要证据突然丢失或者根本就

    无法提供；证据效力被法庭否定或者当事人开庭做出了对自己不利的

    陈述，等等。这些情况都会影响到案件的最终判决，但这些情况很多

    都是律师在事前无法预料和掌控的。

    律师对打官司的作用，其实不单在于赢得判决。打官司的目的在

    很多情况下并不是非黑即白，而是存在很多种可能。例如，有些时候

    打官司只是迫使对方和解的手段；有些案件官司的输赢不重要，只是

    为了赢得时间；还有一些案件，虽然无法做到完胜，但能够及时地降

    低或者弥补损失。在这个过程中，律师不但可以利用自己的专业知

    识，帮助当事人避免不必要的错误，还可以通过对判决风险的充分评

    估以和解的方式帮助当事人获得最大利益等。当然，还有最重要的一

    点，既然案件的结果谁都无法预测，通过专业律师的介入，无疑比自

    己“赤膊上阵”更加靠谱。所以，真正专业的律师不会对你承诺案件

    的结果，而只会向你承诺全心全意完成托付的重任。

    就像医生无法许诺包治百病、老师不能保证考试必过一样，如果

    让律师承诺打官司“包赢”，同样是强人所难了。大麻是毒品，为什么在有些国家也能“合法化”？

    提到毒品，绝大多数人都会联想到犯罪、暴力、成瘾、死亡等一

    系列负面评价。在从小就被教育“珍爱生命、远离毒品”的环境下，谈毒色变是我们的第一反应，更加不会轻易染指。然而，让我们大跌

    眼镜的是，在世界范围内有一些国家居然已经向大麻打开了合法化的

    大门，民众甚至可以到商店或者诊所中直接购买大麻，这到底是社会

    的进步，还是在开倒车？

    支持大麻合法化的人经常会拿大麻和酒精作比较，两者都对身体

    健康存在一定危害，且都有成瘾属性。在1920年的美国，为了解决酒

    精引起的家庭暴力、犯罪等问题，美国实施了禁酒法案(又称“伏尔

    斯泰得法案”)。然而在禁酒法案的实施过程中，由于高额利润的驱

    动，大量酒类转入地下黑市交易，非但没有解决原来的问题，反而又

    滋生出了地下暴力、敲诈勒索以及官员腐败等一系列社会问题。最

    终，禁酒法案不了了之。

    在禁酒法案废止的几十年后再看，如今的酒类行业规范发展，各

    种酒随手可得，却并未产生更多的社会问题。正因如此，支持大麻合

    法化的人们开始鼓吹，现在基于毒品地下交易产生的犯罪、黑帮等一

    系列问题，随着大麻合法化的开展，也会逐渐解决。

    诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)就是

    毒品合法化的支持者。他认为，一方面，地下交易会滋生大量暴力犯

    罪，还会让诸如可卡因等“硬毒品”涌入市场。另一方面，毒品非法

    化，会导致毒品价格奇高，为了获取毒资，更多人会通过犯罪手段获

    取财富。他甚至认为，如果诸如大麻之类毒性较低的“软毒品”是合

    法的，那么可卡因等强力毒品就不会产生。反对毒品合法化的声音也十分尖锐。他们认为弗里德曼的观点存

    在硬伤，毒品合法化导致毒品价格降低，价格降低必然会带来需求的

    上升，那么会有越来越多的人开始吸毒。从这个角度上讲，解禁毒品

    其实等于变相鼓励吸毒。此外，毒品合法化不单是一个经济学问题，还是一个复杂的社会问题。在毒品合法泛滥的环境下，同样会产生很

    多毒后失智、危害社会的犯罪行为。还有很多案例显示人在吸食大麻

    后会产生焦虑和恐慌，日积月累，会导致感官功能的失调，进而会做

    出一些不可思议的举动。况且，毒品对人体的损害是现实存在而且是

    巨大的。即便是公认的“软毒品”大麻，也会影响人体的呼吸和免疫

    系统，并引发生殖问题。

    令人不解的是，作为世界第一大经济体的美国，很多州都无视大

    麻的现实危害，已经开始合法地交易大麻，这是为什么呢？

    或许大麻的高额利润就是原因之一。据统计，在美国，每年医用

    大麻的交易额达到了数百亿美元。除此之外，隐藏在地下的非法交易

    额更是无法估量。早在2009年，加州就有议员建议政府对大麻征税用

    来解决财政问题。大麻合法化后，政府将对大麻产业征税，这一举措

    将是提高财政收入的有效手段。

    此外，一些大财团也将触角伸入大麻领域，摩拳擦掌准备大干一

    番。美国《商业周刊》报道，美国科罗拉多州和华盛顿州的大麻销售

    合法化政策使得大麻产业投资激增。其中涉及大麻产业的通用大麻公

    司股价一度从每股3.25美元(约合人民币20元)涨到了10.20美元(约

    合人民币60元)。普通的商业零售者也企图在大麻盛宴中分到一杯

    羹，圣地亚哥的大麻诊所老板罗伯特在接受采访时称：“我们太兴奋

    了，周六我们就拿到了大麻销售许可证。我新购置了5台收银机，还多

    雇了6个店员，就等着1月1日开门营业。能见证历史真是太美妙

    了……”自己的身体自己不能做主？法律为什么要限制你“自

    残”？

    古语有云：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，说的就是在封

    建家长制下，自己的身体自己说了都不算，要听父母的。这种观点，现在越来越不被认同。在现代法制社会中，更多的人认为自己的身体

    应由自己做主，只要不侵犯其他人的利益，就是“自残”也是合法

    的。实际上这两种观点都不完全正确，即便是在当下的法制环境中，也有很多规定体现了“法律家长主义”(Legal Paternalism)。

    法律家长主义其实很好理解。作为子女，要听家长的话，做事情

    要请示家长，忤逆家长会被打屁股，预设的逻辑就是“你还小，家长

    都是为你好”。法律家长主义其实也是同样的设定，即法律为了公民

    个体的利益，限制公民的某些自由。

    类似的规定有很多。例如，一般意义上认为，吸食毒品的人只要

    不引诱他人吸毒或者贩毒，那么最多只会损害自己的身体健康，于社

    会大众无害，但是法律却明文禁止这种“自我伤害”行为。还有，每

    有新款手机上市的时候，总会出现“割肾换机”的网络段子。常人理

    解中，自己的身体部位，怎么处置都不损害他人利益，属于个人自

    由，但是这种行为同样被法律禁止。此外，其他一些涉及社会公共管

    理的法律法规中，法律家长主义也十分常见：骑摩托车必须带安全头

    盔、开车要系安全带、禁止在危险区域游泳、禁止私人决斗，等等。

    法律这种霸道而又温情的关怀，在现代社会中无处不在，以至于法学

    家给法律家长主义起了一个生动的昵称——“法律父爱主义”。

    现实中的父爱会因为子女的不解和逆反遭受质疑，法律的“父

    爱”同样如此。很多人会质疑法律霸道的“父爱”过度限制了个人权利，不明白法律的霸道背后的意义。但实际上，法律家长主义是有一

    定的正当性的。

    首先，特定人群需要类似这样霸道的关爱。如果是智力正常、身

    体健康的成年人，大多数人都可以轻易地判断哪些是对自己有利的，哪些是不利的，从而选择自己的行为模式。例如，正常人都知道吸毒

    有害健康，不会轻易染指。但是一些未成年人、有精神疾病的群体，则不具备这种能力。他们可能因为好奇而尝试毒品，因为对物质的渴

    求损害自己的身体，甚至没有任何原因地进行自我伤害。此时，法律

    介入的角度就和家长一样，在社会个体心智不全、无法辨别是非时，对其进行干预和约束。

    其次，看似对个体自由的干预，实际上出于整体利益的考虑。一

    个人吸毒、自残不可怕，可怕的是大家都默许、认可甚至加入这种行

    为群体。人都有从众心理，如果这些行为在社会上时有发生，甚至成

    为常态，那么越来越多的人会认为这是理所应当的，并尝试进行模

    仿。长此以往，社会群体的体质、机能会在人口迭代中每况愈下，随

    意的自伤自残也会对完整人权造成毁灭性的打击，社会整体利益就会

    受到损害。

    最后，法律家长主义也是在为社会个体“管理风险”。我们所处

    的世界从来就不是太平无事的避风港，自然灾害、交通事故、食品药

    品安全、恐怖主义、传染病、刑事犯罪等不断发生。由于知识结构和

    个人能力的差异，很多人往往不知道如何应对风险。法律通过交通安

    全的强制规定保护个体的出行安全、通过设置消防要求保障公共场所

    安全和通过强制保险制度让社会为个体分摊灾害成本，实际上就是在

    帮助社会个体预防风险、化解风险。法律对财产的保护真的是平等的吗？

    平等保护原则是我国《物权法》的基本原则，法律条文中也明确

    了“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何

    单位和个人不得侵犯”，显示出法律对私人财产和公共财产一视同仁

    的态度。然而，在生活中，不管是从新闻报道、司法案例以及普通人

    的观念中，都能隐隐约约地感觉到，凡涉及公家财产的一定是大事、要事，但是涉及私人财产的话，可能就没那么打紧。这种观念，到底

    是一种误区还是实实在在的真相？

    我们知道，不管是公家财产还是私人财产，刑法的保护都是最为

    重要的手段之一。从刑法对这些财产犯罪的打击力度，就可以看出在

    公私财产保护问题上有没有厚此薄彼。

    贪污罪大家都听过，为谋私利，利用手中的权力拿了不该拿的公

    家的钱，就是贪污。而在私产领域，同样也有贪污，只不过是换了个

    说法叫“职务侵占罪”。这两个罪名除了针对的财产性质不一样之

    外，在行为模式上基本没有区别。但是《刑法》在处罚这两类行为的

    时候，却明显轻重不一。贪污罪的最高刑为无期徒刑、死刑，而职务

    侵占罪的最高刑仅是五年以上有期徒刑。

    同样存在类似问题的还有挪用公款罪和挪用资金罪。这两个罪名

    的区别从名称上就能看出来，前者挪用的是公家的钱，后者挪用是私

    人的资金。在刑期的设置上，《刑法》再一次区别对待，挪用公款罪

    的最高刑是无期徒刑，而挪用资金罪则是十年有期徒刑。同是侵犯财

    产的犯罪，行为模式也基本一致，却轻重有别、差别巨大，不得不

    说，在刑事保护的问题上，一碗水确实没有端平。此外，不管是国有企业还是私营企业都会出现一些利用职权为自

    己或者家人谋取私利、工作疏忽或者滥用权力造成企业损失的行为，这些行为都有一定的危害性，也都会侵犯企业的财产权益。对于戴着

    “公家”帽子的国有企业，类似的罪名繁多，例如，为亲友非法牟利

    罪、签订履行合同失职被骗罪、国有企业人员失职罪和国有企业人员

    滥用职权罪，等等。但是针对私人企业，几乎就是立法空白，即便私

    企的员工出现这些行为，也不属于犯罪。这显然又是一种差别待遇。

    类似的细节在刑法条文中还有很多，有心人可以去对比研究一下，这

    里不再列举。

    《宪法》是国家的根本大法，任何法律的内容都不得与《宪法》

    相违背。那么《刑法》这种对公私财产差别待遇的设定是不是有违反

    《宪法》的嫌疑？宪法对公私财产的保护又是什么态度？

    仔细翻读一下《宪法》，你可能就会恍然大悟。《中华人民共和

    国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第

    十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”细心的你应该发

    现了，虽然公共财产和公民合法私有财产都是不受侵犯的，但是公共

    财产多了“神圣”这样的修饰词。《宪法》中的每一个词、标点符号

    都是经过反复推敲、长期论证的，所以“神圣”这样的修饰词出现在

    哪里、不出现在哪里也一定是精心设置的。从这里我们就能看出国家

    在公私财产问题上最为真实的态度。

    当然，公共财产确有一定的特殊性，涉及每个人的利益，又承担

    了特定公共需求的职能，值得法律关注和保护。但在市场经济条件

    下，私人财产已经成为市场的重要组成，差别待遇会挫伤市场主体的

    积极性，不利于整体经济的发展。很多专家学者也已经看到了这样的

    问题，发声呼吁立法要因时而变、补齐短板，且让我们拭目以待。第二章

    财产保险箱：学点法律避点坑，懂点法

    律止点损

    根据洛卡德物质交换原理，任何一个人在进入特定的现场环境后

    总会或多或少地和现场的物质发生接触和交换。同样，作为社会人的

    你一旦进入社会，就必然会和其他人有钱物往来。这个过程中会产生

    一系列的法律问题，处理不好可能会蒙受经济损失，例如，碰到老赖

    欠钱不还怎么办？朋友找你担保怎么办？打官司流程太长讨不到钱怎

    么办？如果说这些问题你一时半会儿还答不上来，那么看完这一章的

    内容应该会有所收获。你写的借条为什么被法官鄙视？

    碰到借钱是一件让人很头疼的事，亲朋好友拉下面子张开了嘴，不借吧，伤感情；借吧，又怕有去无回。这个时候，一纸借条就成了

    很多人最后的选择，毕竟要给自己留个保障嘛。但现实生活中，因为

    借条写得不对，钱要不回来的情况比比皆是，而且问题五花八门，让

    人哭笑不得。

    先举几个错误的范例，大家不要模仿。

    案例A

    小明借给小红1万元，然后写了张借条。借条上写着：“××年

    ××月××日，小红借小明1万元。”

    法官问：“到底是你借给小红，还是小红借给你啊？”

    小明卒。

    案例B

    小明借给小红1万元，小红半年后还了10元钱，然后写了张借条。

    借条上写着：“××年××月××日，小红向小明借了1万元，今天小

    红还欠款10元。”

    法官问：“是小红现在只欠你10元了，还是她只还了10元？”

    小明又卒。

    案例C

    小明借给小红1万元，小红半年后还了10元钱，然后写了张借条。

    借条上写着：“××年××月××日，小红向小明借了1万元，已经还给小明10元，还欠小明9990元。”

    法官问：“小红是谁？”

    小红说：“不知道，我叫张小宏。”

    小明再卒。

    上面几个例子，只是众多借条问题中的几个最低级错误。升级版

    的问题借条还有利息约定不明、利息约定畸高、资金用途不合法、借

    款人没有行为能力、缺少担保、抵押，等等。这些问题有些会导致借

    条直接无效，有些会让债权人的债权无法完全实现，可谓陷阱多多。

    写借条看似简单，但想要写得滴水不漏，着实是一门很高深的学

    问，不但要绕开很多坑，还要给自己扎上篱笆。如果想通过一篇文章

    就让大家把这些问题都搞懂，这是不太现实的，但大家可以依葫芦画

    瓢，把律师提供的“完美”借条拿去借鉴。其实，一张被认真对待的

    借条，从来都不是一张“纸条”而已，应该是一份合同。

    奉上借款合同一份，供大家参考。

    借款合同

    借款方：___________________(笔者注：一定要让借款人填写完

    整的身份证号码、现居住地址、联系方式，以避免身份不明的问

    题。)

    出借方：_______________

    连带保证人：_______________(笔者注：加入资信良好的连带保

    证人，在借款方不还时可以直接找连带保证人还钱，当然连带保证人

    身份也要明确。)

    一、借款用途

    借款方因________________向出借方进行借款。(笔者注：借款

    用途要合法，否则借款合同无效。)

    二、借款金额借款方向出借方借款人民币______万元。(笔者注：借款金额要

    大写，防止涂改。)

    钱款交付方式：银行转账方式。出借方通过银行转账方式将钱款

    汇入借款人的银行账户或借款人指定的银行账户。

    银行账户信息如下：

    银行账户名称：___________________________

    银行账号：_____________________________

    开户行：_________________________________

    (笔者注：付款账户信息填写明确，资金进入账户就证明出借完

    成，防止扯皮。)

    三、借款利息

    自交付借款之日起，按实际占用天数计算利息。在合同规定的借

    款期内，年利率为______%。(笔者注：利息约定明确才可以作为追偿

    依据，年利率不超过24%均受法律保护。)

    四、借款期限

    借款期限为自_______年____月____日起至_______年____月____

    日止。(笔者注：借款期限约定要明确，借款人逾期不还即可索

    要。)

    五、条款变更

    因国家变更利率，需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的

    文件，作为本合同的组成部分。

    六、保证和抵押

    1.保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。自本借款协

    议生效之日起至本协议项下债务履行期限届满之日后两年止。2.保证人的保证范围是：本借款协议项下全部债务，包括但不限

    于全部本金、违约金、出借方实现债权与担保权利而发生的费用(包

    括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、送达

    费、公告费、律师费等)。(笔者注：保证人的保证范围扩大到借款

    人的违约损失，有利于保障出借人的权利。)

    3.需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追

    偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。

    4.借款方用______________做抵押，到期不能归还出借方的借

    款，出借方有权处理抵押品。借款方到期如数归还借款的，抵押权消

    灭。(笔者注：抵押房产或者汽车的，一定要办理抵押登记，而不能

    只扣留房本或行驶本。)

    七、权利义务

    1.出借方有权监督借款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情

    况。借款方应如实提供有关的资料。

    2.借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他

    用，不得用借款进行违法活动。

    3.借款方必须按合同规定的期限还本付息。

    八、违约责任

    1.借款方如不按合同规定使用借款，出借方有权收回部分借款，并对违约部分按照____%加收罚息。

    2.借款方未按约偿还本息时，借款方应承担出借方主张权利时的

    各种合理费用，包括但不限于律师费、交通费、公证费、公告费、调

    查取证费等。(笔者注：如果借款人不还款，根据此约定可以让其赔

    偿因为追索欠款引起的相关损失。)

    九、合同争议的解决方式

    本合同在履行过程中发生的争议，由三方友好协商解决，也可由

    他人进行调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向

    _______(省)_______(市)_______(区)人民法院起诉。(笔者注：如果借款人在外地，出借人可选择自己所在地法院管辖，以节省

    诉讼成本。)

    十、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关

    规定执行。

    本合同一式三份，三方各执一份。

    出借人(笔者注：签名并捺手印)：_______________

    借款人(笔者注：签名并捺手印)：_______________

    连带责任保证人(笔者注：签名并捺手印)：____________

    合同签订日期：_________________________________

    签约地点：_____________________________________律师借钱为什么从来不给现金？

    读了前面的文章，大家应该学习到了该如何写一份具有法律效力

    的借条，但这并不代表只要写出了“完美”借条就可以高枕无忧了。

    在实际的资金借贷中，如果你的出借方式有误，那么很有可能还是会

    竹篮打水一场空。这些错误的出借方式里，最应该避免的就是以现金

    方式出借。

    先来看一个案例：

    小明借给小红一万元，签下了完备的借款合同，然后直接拿出一

    沓百元大钞交给了小红。到期后，小红因为不还钱被小明起诉到法

    院。小明拿出借款合同，理直气壮地说：“白纸黑字，欠债还钱!”

    法官问小红：“借款合同是你签的吗？”

    小红说：“是的，但我没有收到钱。”

    小明卒。

    聪明的你肯定已经发现了，现金借款，尤其是在进行金额较大的

    现金借款时，最大问题就是出借人无法证明已经交付了借款，这时如

    果碰到抵赖的借款人，那么法院会因为证据不足，无法支持出借人的

    还款请求。从法律角度来说，借条或者借款合同只能证明双方达成了

    借钱的意向，并不能证明钱款已经支付。也就是说如果想要法院认

    可，必须证明两个方面的事实：

    (1)双方已经达成借款意向。

    (2)钱款已经支付完成。可能有些人会觉得，即便是支付现金，也不代表没办法证明钱款

    已经支付，例如有证人作证或者借款人签了收据。确实，在大量的案

    例中，也有类似的情况出现，但法院的判决并不是全部都支持这样的

    证据：

    1.有证人作证的情况

    从公开判决文书网查询到的(2014)扬邗公民初字第0143号判决

    书中记载，原告除了提交借条外，还提交了“证人梁某、李某、戴某

    的证言、录音资料”，均证实听到案外人汤某曾经说过已经交付10万

    元，但法院认为“上述传来证据的来源是唯一的，均是案外人汤某一

    人的言语，即在是否交付10万元的情节上只有汤某的陈述，而无其他

    证据相印证，是孤证”。也就是说，原告虽然提交了3个证人的证言证

    明他们都知道被告向原告借了钱，但是由于这三个人中的两个人都是

    听说，实际上是孤证，不具有证明的法定效力。最终法院驳回了原告

    的请求。

    2.有收据的情况

    (2012)珠香法民一初字第1703号判决书显示，原告提供了借款

    合同还提供了5份收据，想要证明已经通过现金方式交付了钱款。但是

    法院认为5份收据存在证据上的瑕疵，最终没有采信 。判决书原文

    记载：“由于原告未能提供相关的银行转账凭证，或者证明现金交付

    的各个细节及款项来源等证据，现单凭上述有瑕疵的5份《收据》及

    《还款合同》，不足以证明原、被告之间存在合法的借贷关系。”可

    见，即便有了收据也并不完全稳妥。

    借钱看似是一个小问题，但是一旦涉及打官司，可能每一个环节

    都会被放大，稍微有些疏忽，保不准就会被法院认定为存在证据瑕

    疵，最终无法拿到属于自己的钱。正确的借款方式应该这样操作：

    (1)双方达成意向后，参照本书的介绍，签订完备的借款合同；

    (2)支付钱款应当避免现金支付，要通过银行转账或者微信、支

    付宝等可以留下痕迹的方式支付。银行转账支付时要保留银行打款凭

    证；

    (3)在付款时要同时在付款内容中备注钱款的性质为“借款”；(4)特别注意要审查收款方的账户，最好是借款人本人的账户。

    如果借款合同有约定的，则应是约定的收款账户。碰到“教科书式的耍赖”怎么办？

    2015年10月，河北唐山赵某的父亲，在车祸中变成了植物人。赵

    某放弃了稳定的工作，通过卖房、卖画、网络募捐等方式筹款救父。

    在心力交瘁的两年时间里，年轻小伙已经快变成了“糟老头”。而肇

    事司机黄某，却极尽推诿、逃避之能，一直拒绝支付法院判决的赔偿

    款。网上曝光的视频中黄某的话把一个老赖的嘴脸展现得淋漓尽致：

    “收入不低，但还得还贷”“我就是人品有问题”“判我几年，这钱

    也不用还了”。网友把黄某耍赖“套路”总结为“三不一没有”，即

    不垫付、不探望、不调解、没有钱，堪称“教科书式的耍赖”。

    “教科书式的耍赖”事件因为网络曝光才引发了大量的关注，但

    其实只是众多老赖事件中的沧海一粟。很多欠债不还的老赖，通过各

    种方式隐匿财产、撒泼打滚，拒绝履行判决的义务，但实际上却过着

    锦衣玉食、挥金如土的生活。这种现象一方面是因为执行工作的力度

    还不够、执行体系还存在缺陷；另一方面跟大众缺乏应对知识，不知

    道如何维护自身权益也有莫大的关系。

    其实，法律上是有很多“招数”来整治老赖的，关键是要了解这

    些规定并及时地采取法律手段。在遇到类似的情况时，有以下方法可

    以参考：

    (1)申请财产保全

    碰到老赖不还钱，很多人的第一选择就是打官司，但是打官司往

    往周期很长，在这个过程中难保老赖不会转移财产，可能最终即便拿

    到了判决书也无法追回财物。而申请财产保全就是解决这一痛点的有

    效手段。申请财产保全其实可以理解为“冻结”老赖的财产。在发生纠纷

    时，如果发现对方随时可能会转移财产，就应第一时间向法院提供对

    方的财产线索并要求法院对这些财产进行保全。财产一旦被法院裁定

    保全，那么老赖就无法处置，只有等到判决之后，根据判决的内容对

    财产进行处理。

    财产保全最大的特点就是出其不意、先发制人，如果在诉讼之初

    就成功地运用了这种手段，那么即便是“教科书式”的老赖也只能无

    计可施。

    (2)申请强制执行

    在拿到法院的胜诉判决后，要债就不单单是一个人的事情了，法

    院作为强大的盟友也加入了战场。这时应当第一时间向法院申请对对

    方的财产进行强制执行。如果能够提供对方的财产线索，就应当全面

    地向法院反映。如果不能提供，还可以要求法院调查对方名下的存

    款、住房、车辆、股票等财产信息。一旦查明，法院将会通过扣押、冻结、划拨或者变卖对方财产的方式帮助你拿回属于自己的钱。

    此外，实务中还经常遇到一些老赖利用空壳公司为幌子，借了大

    量外债然后掏空公司的情况。债权人在申请执行时发现公司就两张桌

    子、一台电脑，根本无法要回欠债。在强制执行的过程中也有办法破

    解这一难题。2016年11月国家公布了《关于民事执行中变更、追加当

    事人若干问题的规定》，如果发现欠款的公司、企业存在特定的恶意

    行为，可以追加包括瑕疵出资有限合伙人、承担连带责任的公司发起

    人、出让瑕疵股权的股东、违规注销企业的清算责任人这些人的责

    任，直接处理这些人的个人财产，让躲在皮包公司背后的老赖无处遁

    形。

    (3)列入失信人名单

    如果没能及时地采取保全措施，最终也没有查到老赖的财产，是

    不是就只能自认倒霉了？其实不然。

    很多老赖虽然一屁股外债，但还是把自己包装得像成功商人一

    样，继续在外面经营生意。对他们来说，面子问题非常重要，因为要

    靠“面子”继续骗钱嘛。这时，就可以充分利用失信被执行人名单制

    度，直击老赖的要害。失信被执行人名单制度是由法院制定的“老赖黑名单”，在网络

    上有公开的公示系统，任何人都可以随意检索。还有一些地方为了大

    力整治老赖问题还会在公开的报纸、闹市区的大屏幕上定期地公开这

    些名单，使老赖们产生了巨大的压力。此外，一旦被列入名单，老赖

    们再想做生意就难了。名单中的人在政府采购、招标投标、行政审

    批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面都会受到限

    制。简单地说，政府项目不能承接，特定行业不许进入、申请贷款不

    给批，等等。这种威慑力是不言而喻的。

    (4)申请限制高消费

    除了让老赖上黑名单之外，还可以直接申请法院限制老赖的高消

    费，给他惯常的奢靡生活带来各种不适，逼迫他履行法律义务。法院

    的“限高令”可以禁止老赖的下列行为：

    a. 不能坐飞机，不能坐高铁，其他火车只能坐二等座；

    b. 不能在星级宾馆、夜总会等场所消费；

    c. 不能买房、高档装修；

    d. 不能度假旅游；

    e. 子女不能上高档私立学校；……

    可以看出，上面的限制是比较严格的，从出行到消费，全方位地

    限制了老赖通过高消费逃避债务。还有最后一点，实际上是让老赖的

    过错直接殃及他们的子女。老赖也是有亲情的，当子女眼泪汪汪地被

    学校拒绝时，这种感觉可能比自己坐不了飞机都难受。

    (5)善用刑事手段

    老赖也是分三六九等的，如果说上述的方法可以对付初级老赖、进阶老赖，那么碰到已经练就金刚不坏之身的“至尊”老赖该怎么

    办？这时就要用霹雳手段——刑法来保护自己。《刑法》第三百一十

    三条拒不执行判决、裁定罪规定：“对人民法院的判决、裁定有能力

    执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚

    金。”如果你碰上的老赖有类似的严重恶性，那么可以要求公安机关

    对其立案侦查，也可以自己搜集证据后直接向人民法院提起刑事自诉。如果说其他手段最多让老赖难受、赔钱，那么刑事手段可能会直

    接毁了老赖的一生，这时老赖们估计也必须掂量掂量了。

    此外，有些案件一开始只是民事纠纷，但是随着案件的发展，某

    些事实浮出水面，也是有可能涉嫌刑事犯罪的。例如，普通的民间借

    贷也有可能涉及“骗借”的诈骗罪；P2P平台的借款纠纷可能会涉及非

    法集资相关罪名等。

    前文提到的赵某父亲的案件，也存在类似的情况。根据媒体报

    道，赵某的父亲最终还是不治身亡，肇事司机黄某的行为最终造成了

    一人死亡的严重后果。如果黄某在事故中负有主要责任，那么她很有

    可能构成交通肇事罪，将面临数年的牢狱之灾。此时主动权就握在了

    赵某手中，黄某假如想要得到从轻处罚，必须对被害人家属进行赔偿

    并取得谅解。这种情况下，黄某还会有勇气表演“教科书式的耍赖”

    吗？

    当然，即便掌握了上述方法，在实际申请执行的过程中也不一定

    一帆风顺，可能会出现各种各样的问题。有几个方面应当格外留意。

    (1)充分和执行法官沟通。不要怕麻烦法官，沟通得越多，法官

    的重视程度越高，毕竟法官也是人，办事也分轻重缓急。当然这并不

    代表“会哭的孩子有奶吃”，在沟通的时候还是要保持理性、平和。

    (2)充分挖掘对方的财产线索。虽然理论上法院会帮助你调查被

    执行人的财产信息，但是毕竟执行法官的工作繁忙，不可能每个案件

    都做到“扫雷式”的排查。在财产线索问题上还是要多发挥自己的主

    观能动性。

    (3)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬

    等关系到维系生计、保障权益的费用一般会得到法官的重点关注。游戏账号是财产吗？怎么转让、继承和赠予？

    “你是想笑死我，然后继承我的游戏账号吗？”这句话前段时间

    在网上非常流行。看似只是相互调侃的一句玩笑话，殊不知，账号继

    承问题在现实生活中已经真实发生了。

    微博上有一个名叫“小七”的16岁博主，他的父亲生前是资深

    《魔兽世界》玩家。在父亲去世后，小七为了缅怀父亲，也开始了魔

    兽生涯，用他的话说：“想走一走爸爸曾经走过的路，看一看爸爸曾

    经见过的风景”。经过一番努力，小七终于找到了父亲的游戏ID，联

    系到了父亲生前的网友。面对父亲生前挚爱的游戏，小七很想再续征

    程，让父亲的身影再次驰骋在艾泽拉斯。但是在继承账号的问题上，小七却碰到了重重难题。

    随着《民法总则》的颁布实施，虚拟财产的法律地位已经被明确

    认可。但在实际操作中，想要拿到这些虚拟财产却并不那么容易。其

    中，最为关键的问题就是游戏账号怎么获得。游戏账号是打开虚拟财

    产的钥匙，如果没有账号，其他人可能都不知道这些装备、道具的具

    体数量，甚至不知道这些东西是否存在。可是，目前在第三人对账号

    的继承、转让、赠予上还存在障碍。

    账号不同于虚拟财产本身，它是游戏公司对玩家的一种服务内

    容，本身有很强的人身属性。很多游戏公司在玩家进入游戏时都会约

    定账号只能本人使用，不得进行各种形式的流转。例如，著名的游戏

    平台Steam的用户协议就有这样的内容：“您的账号，包括与之相关的

    信息(如联系信息、账单信息、账号历史和订阅等)是严格个人的，因此您不能出售或转让他人使用您的账号的权利，除非本用户协议中

    明示许可，否则您不得转让任何订阅。”我国的法律是允许游戏公司

    和玩家之间通过合同约定来厘清彼此之间的权利义务，那么玩家在登录上述游戏，确认用户协议的过程中，就已经和游戏公司达成了协

    议，同意这个游戏账号只能自己使用。因此，玩家的继承人或者其他

    人无法直接要求游戏公司协助自己进行游戏账号的继承和转移，相反

    还要受制于“只能本人使用”的约定，往往没办法如愿以偿。

    解铃还须系铃人，解决这一困境的合法途径还是要回到“游戏协

    议”本身。根据法律规定，协议的内容并非一成不变，只要游戏公司

    同意和玩家协商，或者通过修改用户协议的方式变更这一条款，那么

    游戏账号的继承和转让还是有办法实现的。前文提到“小七”事件

    中，《魔兽世界》的开发者暴雪公司在2017年5月10日发布声明，改变

    了以往的做法，在游戏玩家的继承人可以提供继承人证明的情况下，暴雪公司会配合继承人完成账号的转移。

    暴雪的做法值得肯定，游戏账号让玩家倾注了大量的时间、精力

    和金钱，它的意义在某种程度上已经超越了一些实体的财物，应当让

    继承人延续使用。但像暴雪这样“开明”的公司还是少数，大多数游

    戏公司为了清理服务器冗余、降低运营成本还是继续沿用了原先的

    “不平等”协议。目前，遇到继承游戏账号的问题还要遵循以下步

    骤：

    (1)通过客服和游戏公司进行沟通反馈，同时提供继承人和游戏

    玩家之间身份关系的证明，例如户口本、身份证、出生证明、游戏玩

    家的死亡证明或者户口销户证明等。

    (2)在沟通无果时，可以求助消费者权益保护热线12315或者向

    所在地工商部门反映情况，由工商部门进行调解。

    (3)向人民法院提起诉讼，要求继承相关游戏账号内的虚拟装

    备。

    此外，在游戏账号的转让、赠予方面，情况更为复杂。目前绝大

    多数游戏公司都不允许玩家私下交易账号的行为。然而，上有政策，下有对策，虽然游戏公司禁止这种私下交易的行为，但实际上却没有

    办法识别使用账户的个人，账户交易已经成为一种“潜规则”。市面

    上也存在一些非官方的账号交易平台通过居间介绍的方式帮助玩家进

    行游戏账号交易。由于账号交易都是非官方的，经常会有一些不法之徒通过各种手

    段进行账号诈骗，买家付了钱最后拿不到账号，或者密码没几天就被

    篡改。为了减少类似的纠纷，在账号交易过程中要注意以下几个方

    面：

    (1)选择可靠的交易平台进行钱款支付，尽量避免点对点打款。

    (2)交易账号时，通过密码找回操作来验证对方的密码找回措

    施。看对方是用手机验证、邮箱验证、提示问题验证中的哪一种或者

    哪几种进行密码找回的。

    (3)查明密码找回方式后，让对方解绑邮箱、手机，必要时让对

    方将密码找回邮箱等一并转让。

    (4)获得账号后重置密码，绑定自己的邮箱、手机，必要时购买

    游戏官方的加密措施，如U盾、密码锁等。民法上“限制行为能力”是什么？“熊孩子”乱花钱

    能追回吗？

    在网络支付普及的今天，只要拿出手机，动动手指就可完成购

    物。科技给我们的生活带来了巨大的便利，同样也给了乱花钱的“熊

    孩子”可乘之机。“熊孩子”乱花钱，听起来无伤大雅，但实际上后

    果却十分严重。“9岁孩子玩游戏7天充值2万多元，称花钱玩更带劲”

    “孩子偷用母亲手机打赏网红25万元”“9岁儿童16天花光母亲癌症治

    疗费3.6万元”，类似的新闻层出不穷，看了这些媒体的报道，只能说

    如果管不好“熊孩子”，教训也是很沉重的。假如自己家也有这样一

    个不省心的“熊孩子”，花出去的钱还要的回来吗？

    答案是肯定的，法律上有一个概念叫“限制民事行为能力人”。

    《民法总则》规定，8岁到18岁之间的未成年人(特殊情况除外)属于

    限制民事行为能力人。限制民事行为能力人做出的民事行为如果跟他

    的智力、年龄状况不相适应，那么这样的行为是效力待定的，只有当

    家长追认后，才能发生效力。举个例子或许更好理解。

    一个10岁小孩，到便利店花了一元钱买了一颗糖，这个行为是有

    效的。

    如果这个小孩到工厂花了几百万元买了一仓库的糖，那么这种行

    为就是效力待定的，只有家长事后同意了，行为才发生效力，否则就

    是无效的。

    回到开头举的“熊孩子”案例，这些孩子年龄都不满18周岁，心

    智尚不健全，对大额金钱的花费还没有概念，在价值判断上跟成年人

    存在很大的差距。所以，法律认为他们不具备类似大额消费的能力，家长也可以此为由，主张这些消费都是无效的，从而要回被花出去的

    钱款。

    但法律支持家长挽回损失，并不代表家长就可以对“熊孩子”疏

    于管教。因为，即便法律规定很明确，实际操作起来却并不那么容

    易。真正涉及打官司时，还有一大障碍需要克服，就是如何能够证明

    这钱是“熊孩子”花的。

    在“熊孩子”乱花钱的高危地带——网络游戏领域，这种难题尤

    为突出。很多“三无”游戏审核不严，不验证玩家身份就可以注册账

    号，这时就无法分辨充值的到底是小孩还是大人。还有一些小孩，偷

    偷使用家长手机内的游戏账号进行充值，从客观证据层面看，似乎是

    家长自己充的钱。碰到类似情况，真的是“有理说不清”。

    我国的民事诉讼中讲究的是“优势证据”原则。也就是说，如果

    提供的证据能够显示某个事实存在的可能性较大，即便不能排除事实

    不存在的情况，法官也会认定这个事实。那么在诉讼中要证明花钱的

    是“熊孩子”，就要充分利用这一证据规则，尽可能地提供相关证据

    来打动法官。以下几个方面可以予以参考。

    (1)游戏的充值记录，包括游戏内记录和银行卡明细、支付宝、微信交易记录等；

    (2)孩子自己对充值时间、金额、原因的说法；

    (3)家长对发现孩子充值的时间、经过以及事后处理的说法；

    (4)如果家长一向不玩网络游戏，最好能够提供旁证，例如证

    人；

    (5)充值时间的证据，由于儿童作息都有家长管制，所以充值时

    间有一定规律。一般多发生在儿童能够接触到手机、电脑的时间内，基本是在放学后、晚10点前。通过提交证据向法院展示这种充值时间

    的规律，可以和之前的证据印证。

    (6)游戏内保存的数据。很多网络游戏都有聊天记录、邮件系

    统，儿童在进行游戏的时候和其他玩家交流时，必然会流露出一些童言童语，如果这些聊天记录的时间和游戏充值时间吻合的话，也是强

    有力的证据。

    (7)“熊孩子”的小伙伴们的证言。儿童玩游戏肯定不是个例，小伙伴们之间也会交流，这时肯定会提到“买装备、充值”的事情，如果能够让其他小朋友也一起作证，也会起到很好的效果。

    当然，打官司时间长、变数大，还要花费一定的成本，并不是第

    一选择。如果家长能够第一时间和游戏公司沟通协商，或者通过消费

    者权益保护机构进行调解，或许也能起到意想不到的效果。什么叫不当得利？账户里突然多出了钱要怎么处理？

    天上掉“巨款”的事可能大家都没有经历过，但类似的新闻报道

    你肯定看过：“某小伙银行卡里突现五百万元巨款”“大妈账户里飞

    入一千万元”“同学的银行卡余额后面突然多了七个零”……每次看

    到这样新闻，笔者都暗暗纳闷，这种好事怎么没有砸在自己头上？

    但现实生活中真的碰上这等“好事”后，稍有法律意识的人又会

    产生困惑：来路不明的钱拿了会不会出事啊？2006年，广州一名青年

    与朋友在ATM机取款时，发现每取1000元，账户里只扣1元。利用这个

    漏洞，该青年一共从ATM机里取出17.5万元。最终法院认定该青年犯盗

    窃罪，被判处有期徒刑5年。案件曝光后，给全民上了一堂生动的法制

    课，拿了不该拿的钱，后果原来这么严重。

    实际上，碰到“天上掉馅饼”时，既不要高兴太早也不必过分担

    心。和上述案件不同，拿了这种突然出现在账户里的钱，不至于被判

    刑收监这么严重，但是想要据为己有也是很有难度的，说不定还要

    “偷鸡不成蚀把米”。

    我国法律中有一个概念叫“不当得利”，主要有如下规定：

    法律条文

    《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没

    有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利

    益。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题

    的意见(试行)》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包

    括原物和原物所生的孳息。利用不当得利取得的其他利益，扣除劳务

    管理费用后，应当予以收缴。”

    这里有三层意思：

    (1)拿了不该拿的钱要返还。

    (2)不但要还本金，还要还孶息(利息等)。

    (3)没有孶息，但有其他收入，收入要被国家收缴。

    展开来讲，假如把账户里多出来的钱自己拿去用了，那么就成为

    法律上的“不当得利人”。如果不当得利人在占有钱款期间获得了一

    定的利息(如存入银行或借给他人)，那么，返还不当得利时就不仅

    要返还原款，所获得的利息也要一起返还受损人。这里的利息就属于

    法条规定的“孶息”。

    如果不当得利人在占有钱款期间进行经营并获得收入，比如投

    资、经商等。这类收入，就是“利用不当得利所取得的其他利益”。

    因为这些“其他利益”主要是靠不当得利人的经营、管理等劳动获得

    的，没有这种劳动便不会有这种收入，而原所有人又没有付出任何劳

    动，所以把“其他利益”返还给原所有人就不合理了。因此法律规

    定，这部分的利益谁也不能拿，只能“收缴”国库。同时，考虑到不

    当得利人所付出的劳动，法律规定可酌情给予他们一定的报酬，也就

    是条文中的“劳务管理费用”。

    有人要问了，这里面还有国家什么事？国家收缴了我的钱算不算

    国家不当得利？这个其实无从考究。但可以肯定的是，法律设定不当

    得利的目的就是不让你得利，也不让其他不劳而获的人得利，实在没

    办法的情况下国家就只能“受累”替你们得利了。

    民事上面的责任已然厘清，最多空欢喜一场，后果并不可怕。但

    如果彻底动了贪念，已经被法院判决归还钱款，却还拒不返还且行为

    恶劣的话，就可能构成“拒不履行判决裁定罪”，那牢狱之灾就免不

    了了。所以，这种“白日梦”即便真的实现了，最利己利人的做法也应

    该是第一时间联系银行，把钱原路退回。看似是“煮熟的鸭子飞走

    了”，但塞翁失马，焉知非福。这里就有一个“因失得福”的真实案

    例：媒体曾报道，2015年在澳洲留学的董小姐发现自己的银行账户里

    突然多了20万澳元，她没有犹豫，第一时间归还了这笔巨款。这件事

    被澳洲媒体争相报道，董小姐也因此成为了南澳留学大使，受到了南

    澳州州长、南澳州财政部长等政要的接见，还有十多家外企向她抛来

    橄榄枝。

    董小姐拒绝了巨款，看似吃了亏，但这样善良的举动同样让她成

    功走上人生巅峰，可谓“好人有好报”的现实版。如果下次你也碰到

    这种“好事”，知道该怎么做了吧？官司还没打完钱就拿到了？哪些情况可以申请“先予

    执行”？

    很多人信奉“正义可能会迟到，但不会缺席”，在这种观念中，即便诉讼程序耗时冗长，但只要得到公正的判决，就还是圆满的。但

    在很多情况下，迟到的正义却是一种非正义。例如，交通事故纠纷

    中，穷困潦倒的伤者碰到了恶意耍赖的肇事司机；打工一年的农民工

    遇上了不肯付工钱的老板；八旬老汉碰到了拒不支付抚养费的子女。

    当老赖们恶意利用诉讼规则，把战线从一审拉到二审，从调解拉到执

    行时，对于受害方来说，在这漫长的诉讼中，或救命钱没有着落，或

    生活无以为继，或老无所养，即便最终拿到了公正的判决，正义也已

    经消失殆尽了。从某种意义上说，这些情况下，高效的诉讼程序可能

    比判决本身还要重要。

    实际上，法律已经关注到了类似的问题，现行法律框架内存在这

    样一种程序，不需要经过开庭，也不需要等到判决，就可以让原告提

    前拿到自己应得的钱款。这种程序就是“先予执行”。

    顾名思义，先予执行就是在法院受理案件后，不需要对案件作出

    最终的判决，就可以根据一方的申请，让对方支付一定财物(或者做

    出行为)的程序。简单说就是先执行后判决。

    法律条文

    《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定：人民法院对

    下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

    (二)追索劳动报酬的；

    (三)因情况紧急需要先予执行的。

    前两项的规定非常明确，只要是涉及赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的诉讼，原告均可据此申请先予执行。

    针对第(三)项，一般理解认为，这里的“情况紧急”指的是需

    要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即

    返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需

    的保险理赔费等情形的。具体到操作，法官会根据具体情况的紧急程

    度来判断是否属于先予执行的范围。

    现实生活中，在申请先予执行时，法院还会重点考虑两方面问

    题：

    (1)当事人之间的权利义务是否非常明确。先予执行毕竟涉及

    “未审先判”，法院会重点考察案件本身的情况，在事实清楚且不存

    在争议时，才会支持原告的申请。

    (2)被告是否具有支付能力。申请先予执行也要提供被告的财产

    线索，如果被告本身没有充足的财产，那么先予执行也就无从开展。

    除此之外，我们还要知道，先予执行是法律赋予当事人的一种权

    利，必须要依靠当事人自发的申请才能启动程序。所以，即便法院了

    解当事人生活困难，需要追索必要费用，但如果没有收到申请的话，是不会主动开展这个程序的。此外，在申请时，必须提供书面申请。

    先予执行程序保护了弱势群体的利益，解了他们的燃眉之急，但

    也会被一些“别有用心”的人利用。如果当事人恶意申请先予执行

    后，最终被法院判决败诉，那么执行到的钱不但要返还，还要赔偿对

    方的损失。

    总之，先予执行程序的设置已经非常完备，了解这种程序并且有

    效地利用这种程序可以保护我们中间以及我们身边的弱势群体，让正义尽早实现。即便有人恶意利用了这种程序，最终通过法庭的判决，恶人也终将得不偿失。花式抄袭有多可恶？被抄袭了怎么让对方赔钱？

    创作者们最恼火的事情就是自己的作品被抄袭，抄袭者的手段可

    以说是花样百出，防不胜防，低级一点的直接照搬原文，高级一点的

    抄袭情节、拼接内容，更为隐蔽的还会进行改头换面的“洗稿”。自

    己的文章被抄袭了，多数人的第一反应都是先去质问抄袭者，让对方

    删除文章，然后再谈赔礼道歉、赔偿损失。但实际上，这种做法大多

    时候不但达不到理想的效果，还会给日后的维权造成极大的障碍。

    如果你曾经和抄袭者沟通过，那你肯定领教过他们的嘴脸：“怎

    么不是你抄袭我的？”“你怎么证明这篇文章是你写的？”“我的文

    章跟你的文章哪里像了？”……这些看似无赖的话语，其实直击了法

    律上的几个痛点：

    (1)怎么证明自己是文章的著作权人？

    (2)怎么证明自己的文章创作在先？

    (3)怎么证明抄袭者的文章和自己的文章实质性相似或者相同？

    这几个问题是一环扣一环的，如果没有办法证明自己是文章的创

    作者，没有办法证明自己的文章创作在先，那么即便两篇文章一模一

    样，也不能认定对方是抄袭的。所以，原创者对自己文章著作权的保

    护和维权也应该是步步为营、环环相扣的。

    首先，证明自己是原创者且自己的作品创作在先。早些年，一些作家会把自己创作完成的手稿打印出来，标明自己

    是作者，然后通过挂号信的方式邮寄给自己，在不拆封的情况下保存

    起来。完成这个流程后，邮局的邮戳可以证明作品的创作时间，稿件

    内的署名可以证明自己是作者，一旦产生纠纷或者发生诉讼，通过

    “当场验货”(拆封)的方式可以完美解决上面的证明难题。现在随

    着科技的发展，这种方式用的人越来越少。目前最为保险、正规的做

    法就是在作品创作完成后，直接到“中国版权保护中心”的网站上申

    请版权登记，但这种方式一般耗时较长，还要支付一定的费用，所以

    采用这种方式的多是商业应用的软件、书籍的著作权人。还有一种较

    为方便快捷的做法，就是通过“时间戳”技术给自己的文章确权 。

    “时间戳”是在作品的电子文件上附以国家认可的准确时间，来证明

    作品是何时完成的，以保证原创性。“时间戳”在目前的司法实践中

    已经有越来越多的案例予以认可，而且认证时间很快，价格低廉。

    有些人可能要问，那有没有完全不花钱，还能达到上面证明目的

    的手段？其实也是有的，可以参照“挂号信”的方式，把完成后的作

    品作为电子邮件的附件，直接发送给自己的邮箱，然后让邮件一直处

    于待开启状态，其实也能起到相应的证明效果。

    其次，证明了自己是原创者后，还要证明对方存在抄袭。

    如果说对方是直接生搬硬套的低级抄袭，那么这个问题上不存在

    障碍，对方也很难抵赖。但如果说对方只是抄袭了部分情节甚至还通

    过重新编排、拼接的方式把文章“洗”了一遍，这样再认定起来就困

    难多了。《著作权法》对作品的保护有一个原则，就是“只保护表

    达，不保护思想”。例如电影《钢铁侠》和《超人》，两部电影的套

    路无非是超级英雄打败了坏蛋，收获了爱情，拯救了世界，但是具体

    的故事情节、台词演绎都不相同，所以就不存在抄袭的问题。而认定

    “表达”是否相同就是一项“技术活”了，不仅要考虑具体措辞、叙

    述的雷同度，还要考虑结构框架、情节设置的相似比例，等等。即便

    是双方都是专业人士，也要在法庭上进行很长时间的“扯皮”。所以

    碰到了高明的抄袭，对方一般都不会承认，这种沟通也往往会不了了

    之。

    回到文章开头提到的问题，如果和抄袭者直接沟通中对方不承认

    抄袭，并且删除了抄袭的文章，那么原创者后续如果想要起诉索赔的

    话，就会因为无法证明抄袭而不被支持。因此，遇到抄袭后，除了要保存自己是原创者、自己的文章创作在先的证据，最重要的一步就是

    要保存对方抄袭的证据。

    碰到实体出版物的抄袭现象，只要购买一本出版物就可以保存相

    关的证据。但现在的抄袭行为大多出现在网络上，例如公众号、微博

    等。此时，就要通过截图、录像等方式保存对方的侵权页面并通过公

    证部门直接进行在线公证等方式保存证据。这个过程中，可能涉及电

    子证据的取证、证据证明内容和效力、诉讼程序的开展等各项问题，普通人往往无所适从。其实，这些事情处理不来很正常，大可不必焦

    虑，第一时间请位律师来协助就可以了。根据《著作权法》第四十九

    条，为制止侵权行为支出的合理费用，包括律师费在内最终都可由败

    诉方承担。

    有人“免费”帮你打官司，还能获赔数千元甚至更高的赔偿费

    用，下次再碰上抄袭的话你还会跟对方大费口舌吗？有“免费请律师”的好事吗？哪些情况下别人帮你出

    律师费？

    提到律师费，可能你第一时间想到的就是“贵”。打官司时，很

    多人虽然对诉讼程序、法律规定一窍不通，极其需要律师介入帮助，但看到高昂的律师费后，还是打起了退堂鼓，瞬间学习热情高涨。且

    不说这种“临时抱佛脚”的自学能不能在短期内达到“法律速成”，即便真的学到了一招半式，开庭时能不能用得上就又是个未知数了。

    归根结底，问题还是出在了“高昂”的律师费上，既想得到律师的帮

    助，又不想花钱，到底有没有这样的好事呢？答案出乎意料，是有

    的。

    与其说是“免费请律师”，实际上是律师费由“别人”帮你埋

    单，对你来说结果就是不用付律师费。这种“免费请律师”的操作是

    有法律、法规等明确规定的，只要你的案件属于以下几种之一，就可

    以无条件地领到“律师费抵用券”了。

    第一种：知识产权纠纷

    如果你的文章被人抄袭了，你的商标被人冒用了，或者你的发明

    专利被别人剽窃了，那么你就可以“免费请律师”了。

    法律依据：

    法律条文《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解

    释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权

    行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行

    调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案

    情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围

    内。”

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的

    解释》第十七条规定：“《商标法》第五十六条第一款规定的制止侵

    权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进

    行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具

    体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围

    内。”

    《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规

    定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额

    范围之内。”

    第二种：不正当竞争案件

    在商业经营过程中，如果有竞争对手故意仿冒你的商品、使用和

    你企业混淆的名称、发布诋毁你企业的信息或者利用各种不正当的交

    易手段损害了你的利益，那么这些行为都属于法律上的不正当竞争的

    行为。在你拿起法律武器维护自己权益的时候，同样可以享受到“免

    费律师”的特权。

    法律依据：

    法律条文

    《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给

    被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营

    者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不

    正当竞争行为所支付的合理费用。”

    第三种：合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件

    “债权人行使撤销权”这个概念很拗口，但实际上是经常被忽略

    的一个非常有力的法律手段。假如你的债务人恶意不还钱，还把自己

    的房子车子低价卖给亲戚，让你拿不到钱。这时如果用传统的执行手

    段最终可能会颗粒无收，但是如果行使“债权人的撤销权”，把债务

    人卖车、卖房的合同撤销掉，然后再执行这些房和车，就会很好地保

    障债权人的利益。在进行“债权人撤销权”诉讼的过程中，也可以让

    对方支付律师费用。

    法律依据：

    法律条文

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的

    解释(一)》第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师

    代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应

    当适当分担。”

    第四种：合同中明确约定律师费由败诉方承担的案件

    《合同法》允许当事人“意思自治”，只要双方在合同中明确约

    定“如果产生纠纷，律师费由违约方承担”，那么这样的约定就是合

    法有效的。在签订合同时，对于一些对方违约风险较高的事项，不妨

    同时把律师费条款写入合同，一旦产生纠纷直接找律师处理，省时省

    力。

    法律依据：法律条文

    《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对

    当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得

    擅自变更或者解除合同。”

    第五种：地方特色

    在司法实践中，很多地方对律师费还有地方特色的规定。例如上

    海地区侵权类案件，不管是交通事故、网络诽谤、人身伤害类的案

    件，都可以要求侵权方支付律师费。在深圳，员工和单位产生劳动纠

    纷，也可以在胜诉后让单位承担律师费。

    法律依据：

    法律条文

    《上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见(沪高

    法民〔2000〕44号)》规定：“侵权损害赔偿纠纷案律师费可否作为

    损失要求赔偿？

    我们认为，所谓损失，是指因违约方或加害人的不法行为给受害

    人带来的财产利益的丧失。律师费在性质上应属于财产利益，原则

    上可以作为损失，但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。

    鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种，我们认为，受害人

    与律师协商确定的律师费，如果高于有关规定的，则高出部分可认为

    超过了加害人或违约方应当预见的范围，对超出部分应不予支持。”

    《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2008年11月1日施

    行)》第五十八条规定：“在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜

    诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不

    超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”除此之外，在一些仲裁案件、法律援助案件中，都有类似的规

    定。但是聪明的你肯定也发现了，上述一系列“免费请律师”的规

    定，都暗含着一个前提条件——案件首先要胜诉。也就是说，在这些

    特定案件中，只有打赢了官司，法院才会让对方帮你支付律师费。所

    以除了知道哪些案件能“免律师费”外，在起诉之前充分、准确地评

    估案件的胜诉概率也是非常关键的。给人做担保只是签个字那么简单吗？因为担保变得一

    贫如洗真的只是传说吗？

    很多人都认为帮别人担保没什么大不了，作为担保人签个字只是

    举手之劳罢了，冤有头、债有主，只要自己不拿钱，就不会有什么责

    任。实际上，这种观点是错误的，担保的后果可能比想象的要严重很

    多。

    2011年那场著名的钢贸危机中，钢贸行业因债务问题，有超过10

    人自杀、300多人入狱、700多人被通缉，导致的坏账规模近100亿美

    元。究其原因，有钢材价格波动和信贷环境恶化的大背景，但不能忽

    视的是这些钢贸企业之间的互相担保同样导致了危机的迅速蔓延。当

    时，很多钢贸企业为了获得银行贷款，在申请贷款时会让其他钢贸企

    业作为担保方进行担保，这种模式在钢贸圈中大行其道。后来市场情

    况发生变化，一家企业出了问题还不了银行贷款，其他企业就一起被

    银行追债，一传十、十传百，连锁效应快速发酵，使得这场危机在短

    时间内大规模爆发。

    担保是一个比较笼统的概念，一般意义上我们提到的担保，主要

    是作为保证人在别人的合同上签字。这种行为在法律上被称为“保

    证”。根据我国《担保法》的规定，一旦成为保证人，当债务人不能

    履行债务时，就要承担责任(一般保证)，或者当债权人要求时，就

    要承担责任(连带保证)。简单来说，在一般保证的情况下，只有别

    人还不出钱的时候，保证人才要替他还，而在连带保证的情况下，债

    权人甚至可以不管借钱的人，直接让保证人还钱。可见某些情况下，替人做担保甚至比直接借钱的责任还要大。

    这里就有一个因为替人担保把自己变得一贫如洗的真实案例。家

    住山东日照的陈某本是一名小学教师，从2012年开始因为结识了一些做小额信贷的人，就开始以“替人担保”的形式来“赚外快”。据陈

    某自己介绍，他每担保一万元钱，借款人会给他三百元到四百元不等

    的费用作为酬谢。由于替人担保只需要签个字就可以坐收渔利，加上

    不了解其中的法律责任，陈某没有禁得住诱惑，陆陆续续地帮人担保

    了七八十万元的借款。后来，这些借款到期了，有些借款人按时清偿

    了债务，但大部分借款人都没有还款。不到一年时间，陈某就因为多

    起担保的债务问题被起诉，银行账户都被冻结。陈某家境并不富裕，妻子务农，两个子女，现在工资账户又被冻结了，无法补贴家用。原

    本不富裕的家庭已经一贫如洗，还要忍受债主们一次次上门索债，可

    谓是苦不堪言。

    从这个案例不难发现，担保不是简单签个字就完事了，而是要对

    债务的履行负责到底。所以，碰到类似的求助，要求提供担保的情

    况，我们应当充分评估法律风险后，再决定是否帮忙。主要有以下几

    个方面的问题需要我们特别注意：

    (1)防止被骗保。很多情况下，不法分子为了从银行套取资金，会向保证人做误导性的陈述或者直接引诱欺骗保证人，例如许诺借款

    成功后给保证人好处、虚构借款项目的盈利前景、谎称自己资信良

    好，等等。最终，这些不法分子拿到银行贷款后就销声匿迹了，而保

    证人则被银行索债、起诉。

    (2)审查资信背景。在遇到亲朋好友或者生意伙伴要求担保时，要问清借款用途、详细了解借款人的还款能力，在此基础上评估借款

    金额、利息是否都在借款人的能力范围内，从而理性决定是否提供担

    保。

    (3)要求反担保。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向

    债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”如果帮人做担

    保，还可以要求他向自己提供一定的抵押物、质押物等，以防止对方

    到期不还钱自己要承担责任。例如，给借款人提供担保时，让借款人

    把他的名贵珠宝质押给自己或者将车辆抵押给自己等。

    (4)注意审查合同。在签字时应注意审查合同，尤其是保证金额

    的条款。现实中还存在鱼目混珠的情况，例如，借款人谎称借款金额

    是100万元，拿出空白合同让保证人签字后，自己在金额上多写了一个

    “0”，最终担保的金额就变成了1000万元。贷款到期不能还款时，银

    行找保证人，保证人才如梦方醒，但白纸黑字已成铁证。因此，保证人在签约时，应当避免在空白合同上签字；对于阿拉伯数字书写的保

    证金额也要格外留意，应在数字后用汉字再次备注具体的金额，防止

    被恶意篡改。

    (5)降低保证责任。前文介绍了保证分为一般保证和连带保证。

    那么在保证时，应当选择责任较轻的一般保证，只有债务人还不出钱

    的时候才承担还款义务。这里需要注意的是，选择一般保证时一定要

    在合同中写入“一般保证”这四个字，否则根据法律规定，约定不明

    的视为连带保证。第三章

    用法律保护自己：没有肌肉也可以很强

    势

    有句话说得很好：“读书是为了心平气和地跟混混讲话，练肌肉

    是为了让他心平气和地跟你讲话。”当然，如果斯文含蓄的你真的练

    不出一身结实的肌肉，学点法律知识，你一样也可以很强势。读完这

    一章的内容你会发现，被人侵权了不一定都要用拳头来解决，正当防

    卫原来也是有“套路”的，遭到网络暴力时用法律手段来“复仇”可

    以这么给力。正当防卫的正确姿势是怎样的？

    生活中，经常有这样场景，因为一点小事，不知道是谁先动了

    粗，两人就扭打在一起，“叮叮哐哐”一顿比画，最后都被警察按住

    了。这时，总会有一方理直气壮地跳出来说“是他先动手的，我是正

    当防卫”，然后得意扬扬等警察给他撑腰。然而，警察叔叔却总是对

    这种看似“有理”的辩解无动于衷，处理结果总是一视同仁——该罚

    的罚，该关的关。这种“被人打了不能自卫”的现象让很多人非常不

    解，甚至有人发出了这样的疑惑：“我们国家到底有没有正当防

    卫？”

    答案是肯定的，我国当然是有“正当防卫”的。只不过司法实践

    中被认定为“正当防卫”的情况非常罕见，所以才会引起大家误解。

    《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而

    采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防

    卫，不负刑事责任。”这短短的一段话，看似波澜不惊，实际上暗藏

    玄机。正是因为很多人无法解读出这段话中隐藏的条件，才在实际的

    “自卫”过程中犯了错，使得本意中的“防卫”变成了“违法”。

    寥寥数十字的法律条文中，至少暗含着五个条件。满足这五个条

    件，才能合法地“召唤”出“正当防卫”：

    (1)事出有因。防卫行为必须是因为对方的不法行为，而且这种

    行为必须是现实存在、已经发生的。基于假想或者误解的防卫是违法

    的。

    (2)时间要求。防卫行为的开展必须在不法行为发生后到结束

    前，司法实践中对提前防卫和事后防卫都是持否定态度的。也就是说，对方的不法行为没有开始的时候和不法行为结束后都不能进行防

    卫。

    (3)对象明确。防卫的对象只能针对实施不法行为的人。如果防

    卫者在防卫过程中伤及无辜或者打击错误，那么要承担相应的法律责

    任。

    (4)防卫目的。防卫者的目的必须是防止自己或他人的合法权益

    遭受侵害，不能有任何其他目的。在这个问题上是容不得一点瑕疵

    的，这一点也是导致很多防卫行为“变质”的主要原因。例如，挑拨

    对方先动手，然后进行所谓的防卫就是动机不纯；两人本来就是约架

    互殴，不管谁先动手，都不是正当防卫；一开始出于保护自己还手，后来“越战越勇”变成了伤害，也是违法的。

    (5)防卫限度。即便防卫行为都符合了上述四个条件，但是如果

    超过了必要的限度，就属于防卫过当，同样违法。除了针对正在进行

    中的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴

    力犯罪外，其他情况下都要考虑防卫的限度问题。

    看到这里，估计很多人都蒙了。正当防卫有这么多的限制条件，真的碰到坏人施暴，千钧一发的关头，哪还有时间来琢磨这些法条？

    确实，如果要死记硬背上面的条件，估计想明白的时候，坏人也已经

    得手了。针对这个问题，我把上面的五点总结为“五不要”，只要记

    好“五不要”同样也能掌握正当防卫的正确姿势。

    (1)不要先动手。防卫就是人不犯我，我不犯人，假如你提前动

    手，显然无法证明对方要对你进行不法侵害，正当防卫也就无从谈

    起。

    (2)不要起恶念。防卫的目的是保护自己和他人，一旦这个因素

    发生了变化，你也就丧失了防卫的基础。例如互殴、约架，不管是谁

    先出手，双方都不属于正当防卫。

    (3)不要打不停。如果你的防卫手段已经让对方无法反抗或者不

    能继续施暴时，请及时停止任何防卫行为，否则会被认定为不单纯是

    为了防卫，而是为了伤害。

    (4)不要乱打人。正当防卫只能针对施暴者本人。(5)不要打太猛。正当防卫要有限度，在制止对方施暴的前提

    下，尽量降低自己防卫的暴力程度。一般认为，只要防卫的暴力程度

    不高于施暴者的暴力程度，都有被认定为正当防卫的空间。例如，对

    方只是轻微地推搡你，而你却打断了对方的腿，显然就是超过了必要

    限度。

    千言万语总结为一句话：防卫是为了制止而不是加害。对这个原

    则理解得越深，离正当防卫的正确姿势就越近。如何有效处理网络暴力？

    现如今，很多人都有自己的微博、微信等自媒体账号，也有很多

    论坛、贴吧可以供大家随时发布自己的所感所想、生活点滴。正是由

    于信息发布的随意性，网络上的“暴力”行为也屡见不鲜，而这些自

    媒体账号、论坛也已经成为“网络暴力”的温床。

    网络暴力是寄身于网络空间里用文字、语言形成的伤害、诽谤和

    污蔑。不同于现实中血肉相搏的暴力，网络暴力不会直接带来身体上

    的疼痛，但是会给人造成巨大的精神打击。近年来，已经有越来越多

    的人遭遇了不同形式的网络暴力，例如隐私上网、人肉搜索、网络侮

    辱、网络诽谤等，由于这些行为都发生在虚拟空间，受害者往往不堪

    其扰，但又无计可施。

    遭遇网络暴力，单凭自己的力量既无法查明“坏人”的身份，也

    没办法有效阻止这些行为，所以需要拿起法律武器通过法院的介入来

    捍卫自己的权益。今天教大家一个法律方面处理的SOP(标准作业流

    程)：

    第一步，止损。不管是被人肉搜索还是被人侮辱诽谤，首先要做

    的就是防止损失扩大。我们知道，网络暴力都是有指向性的，施暴者

    往往会直接@出被攻击者的微博账号、微信号等，然后再对不明真相的

    网民进行煽动、引诱。这时为了防止自己的相关信息进一步泄露以及

    自己好友列表中的亲朋被骚扰，首先要做的就是把自己的账号“改名

    换姓”。如果你的社交账号(包括和手机号码关联的社交账号)是实

    名、真人头像，那么赶紧改掉，同时暂停添加好友。必要的时候，还

    可以把自己公开关注的朋友、亲人暂时取消关注，防止不必要的麻

    烦。第二步，取证。到“坏人”发布“网络暴力”信息的网站、论

    坛、手机应用上对相关的信息进行保存取证。最规范的方法是对电子

    数据(曝光你信息的网页等)进行公证保存(主要通过公证处进

    行)。但是很多人都觉得麻烦，而且公证要花钱。

    那么还有两种方式：

    (1)保存网页和数字证书。(数字证书相当于网页的身份证，能

    完整反映证据来源，通过简单的操作就可以保存在本地电脑中。)

    (2)拍照截图。(这种方式取得的证据可信度最低，例如无法完

    整反映来源、可篡改等)

    上述两种方式虽然不需要第三方配合，自己就可以独立完成，只

    要庭审时对方没有对这两种方式取得的证据提出异议，那么是可以被

    认定为有效的。当然，这两种方式取得的证据存在不被采信的风险，所以最为推荐的做法还是花费一定的成本由专业的公证机构完成证据

    的公证。

    第三步，通知。不管发布这些“网络暴力”信息的平台是网站还

    是手机APP，它都有一个管理方或者运营方，这时候你就要跟对方联

    系，明确告知你被侵犯了隐私或者遭受了侮辱，要求对方删除相关信

    息。同时还要把你跟网站、手机APP管理者沟通的记录保存下来。这

    一步很重要，证明你已经通知了对方。如果网站、手机APP的管理者怠

    于履行删除义务，那么你就可以直接根据《侵权责任法》第三十六条

    要求网站一起承担赔偿责任。

    第四步，追凶。这个时候通常侵权信息已经被删除了，但你还是

    气得牙痒痒，因为藏在网络背后的罪魁祸首仍然身份不明。其实要想

    查明谁是真凶，并不困难，直接让网站、手机APP的运营者提供就可

    以了。

    法律条文《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案

    件适用法律若干问题的规定》规定：“人民法院可以根据原告的请求

    及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉

    嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。

    如果网站、手机APP的运营者不肯提供，不用跟他们多说，直接根

    据上面的规定，谁不给告谁。在诉讼过程中，你前面取的证据就很关

    键了，法院将会对证据进行审查，看看是否存在相应的侵权行为，还

    有你是否已经对网站、手机APP进行了通知，这时只要把证据一股脑儿

    地提交给法院就行了。

    在法官大大主持公道下，拿到幕后坏人的个人信息后，当然是毫

    不犹豫地有仇报仇，有冤报冤了。你只需要轻轻捋一下刘海，微笑着

    说“追加个被告”就可以把“坏人”绳之以法。通过上面的诉讼流

    程，不但可以要求对方在公开媒体上澄清事实、赔礼道歉，还可以根

    据具体损失的不同要求对方进行经济赔偿。

    从一开始的束手无策到最终学会吊打“恶人”，这个过程并不复

    杂，只要掌握了上述方法，大家都可以理直气壮地向网络暴力说

    “不”了。怎样稳妥地向警察叔叔表示“我的律师马上就到”？

    对于看过港剧的你，“我的律师马上就到”这句话应该是再熟悉

    不过了。警匪片里经常有这样的情节，黑道大哥被阿sir(港片中对警

    官的常用称呼)请回警局喝咖啡时，一脸嚣张地说道：“我什么都不

    会说的，我的律师马上就到。”然后留下阿sir一脸“看不惯他，又干

    不掉他”的无奈表情。这样的情节当然有夸张的成分，但也从一个侧

    面凸显了刑事案件中律师的作用。刑事案件涉及犯罪和刑罚，涉及自

    由和名誉，任何一个环节处理不当，都有可能给一个人的一生带来毁

    灭性的打击。正因如此，我国的《刑事诉讼法》明确规定，当嫌疑人

    接受第一次讯问时就可以要求律师介入。然而，在我国，如果嫌疑人

    也模仿香港TVB(香港无线电视台)，跷起二郎腿，甩出“我的律师马

    上就到”的话，可能分分钟就会被警察叔叔教做人。换一种表达方式

    可能更合适，也能达到效果。

    笔者曾经办理一起涉嫌知识产权犯罪的刑事案件。涉事的是一家

    销售公司的股东，以下暂称小A。这天晚上被警察敲门，小A也很意

    外。直到第二天早上，当警察让他在刑拘通知书上签字时，小A才彻底

    认识到了问题的严重性。小A所在地区公安机关有个很人性化的做法，就是在刑拘送看守所之前，会让嫌疑人给家里打个电话告知下情况。

    小A拿起电话后第一件事就是让他太太抓紧时间跟律师联系。在这里小

    A实际上是表达了“我的律师马上来处理”，但表达的对象是他太

    太。

    上午9点30分我接到小A太太的电话，得知人刚被刑拘，时间上的

    优势还在，就马上约了小A的太太在律所见面。一番面谈后，初步判

    断，这个案件存在一定的证据和定性问题。驱车赶到看守所，等见到

    小A已经是下午了。了解情况后，我的第一个问题是：“昨天晚上警察

    肯定问话了吧，你都说了什么？”这个问题其实非常重要，我国的刑事诉讼一直存在“口供为王”的弊端，而且公安机关的绝大部分工

    作，就是一遍又一遍地让你重复你说过的“口供”。这样就导致了一

    个问题，当一件事情你重复地陈述了数十遍，不管这件事情是不是真

    的，最终很大的概率都会被认定为是真的。所以我问这个问题，其实

    就是在评估小A的口供会给后续辩护带来多大的难度，从而制订相应的

    辩护策略。

    出乎我意料的是：

    小A回答：“除了公司的构架、人事安排、业务规模什么的，我基

    本上没说什么。”

    我接着追问，“公安肯定给了你压力的啊，你就说了这些？”

    小A回答：“因为我也搞不懂他们调查的目的是什么，我拿不准的

    地方基本就打太极了。”

    “那没有跟警察硬碰硬，搞得不愉快吧？”我问。

    “没有。”小A回答。

    得到这样的反馈，我其实是很惊喜的。这里，聪明的小A实际上是

    以一种双方都能接受的方式表达了“我的律师会替我说”。

    至此，小A的工作已经全部完成。剩下的就交给专业的人来做吧。

    通过和小A的谈话，我们初步判断，公安机关初步认定的罪名很难成

    立。但公安在未取得有效口供的情况下，直接拘人，肯定也有B计划。

    这个B计划，很有可能就是非法经营罪。非法经营已经被戏称为“口袋

    罪”了，只要是经济活动中涉及的犯罪，在定罪上有问题的，都可能

    往“非法经营”这个口袋里装。我的辩护思路也已经明确，先击破原

    罪名，再否定非法经营罪。

    从看守所出来已经下午5点左右了，我们第一时间驱车赶往办案单

    位找办案民警。在车上我的同事开车，我也没闲着：联系公司行政把

    涉案的商品图样照片发送过来，然后检索这款商品的商标注册情况；

    打电话给财务，了解公司的销售金额、销售方式和入账情况；检索该

    品类商品销售许可的行政法规和该市范围内的相关判例。在颠簸的车

    上还手写了一份取保候审申请书。赶到办案机关的时候已经6点多了，我们见到办案民警后，先是提

    交了取保候审申请书。然后直接向民警全盘托出我们的法律意见：涉

    案商品的商标注册情况和种类存在严重瑕疵，商标侵权都很难构成，并且案件属于单位犯罪，目前的犯罪金额未达标准。再加上涉案公司

    与另一家公司在资质上有所混同，许可证的问题目前还存疑，即便认

    定为无证经营，目前尚未有无证经营类似商品被认定为非法经营的先

    例。

    接待我们的是一位年轻的警官，当我们提到不构成他们现在认定

    的罪名时，警官还是自信满满的，并且反问我们：“你知道他们还涉

    嫌非法经营吗？”当我们阐述了非法经营也不构成的意见后，明显感

    觉对方的脸色有点难看了。警官听完后，说了句“我要向领导汇报

    下”就急匆匆地拿着我们的取保候审申请书进入办案区了。

    我们就在办案区外开始了漫长的等待，这一等就是两小时。等我

    们再次见到警官的时候，得到了一个好消息，警方同意取保候审申

    请。当天小A就重获自由了，从我们介入到小A取保候审，中间只隔了

    短短9个小时。最终，这个案件没有移送检察院起诉，公安机关以“不

    应追究刑事责任”对小A解除了取保候审，也就是说小A最终被认定为

    无罪。

    看了这个案例，聪明的你应该知道怎么向警官表达“我的律师马

    上就到”了吧？“能动手尽量别吵吵”这句话对不对？打人的成本到

    底有多高？

    在网上广泛流传的段子里，东北爷们儿大都粗犷豪爽，他们的人

    生信条是“能动手尽量别吵吵”。如果两个东北爷们儿狭路相逢，一

    句“你瞅啥”，对方一句“瞅你咋地”就叮叮哐哐开始干架，毫不拖

    泥带水。明眼人看到这样的调侃，大多哈哈一笑也就不以为意。但现

    实生活中，不乏有一些青少年，血气方刚、意气用事，在生活中效仿

    网络段子中的“社会人”，遇事奉行“暴力法则”，往往把一点琐事

    演变为一场灾难。

    实际上，大多数“动手不动口”的人之所以敢肆无忌惮地跟人比

    划拳脚，并不是真的无所畏惧，只是对“动手打人”的高昂成本还不

    太了解。前不久，某地的公安机关就用列公式的方法给大家算了一下

    “打人”的成本账。

    (1)轻微伤直接成本=5天至15天拘留+500～1000元罚款+至少

    1000元医药费；

    (2)轻伤直接成本=3年以下有期徒刑、拘役或管制+经济赔偿+开

    除公职+社会及家庭影响；

    (3)重伤直接成本=3年以上10年以下有期徒刑、无期徒刑或死刑

    +社会及家庭严重影响；

    (4)打架附加成本=心情沮丧、低落、郁闷+名誉、形象受损+家

    人朋友担心+生意、工作可能蒙受更大损失；

    (5)民事责任费用=诉讼费+律师费+医药费+误工费。估计大多数人看到上面的“打人账单”已经开始头冒冷汗，庆幸

    自己在无数个冲动边缘把持住了自己。虽然这样的成本已经算是“触

    目惊心”了，但是根据笔者长年从事法律工作的经验来看，警察叔叔

    的账单还是“太客气”了。

    打人的成本随着社会法制意识的不断提升也早已水涨船高。例

    如，被打者连轻微伤都达不到的情况下，如果被打的一方态度强硬地

    要求公安机关依法处理，那么打人者很有可能还是要面临5天以下的行

    政拘留。很多情况下，为了息事宁人、避免处罚，“出手打一拳，赔

    偿一万元”的现象已经时有发生。再如，打人者出手重了点，被打者

    直接被鉴定为了轻伤，那么打人者就构成了故意伤害罪，此时想要得

    到法院的轻缓判决就只能和被打者达成赔偿、谅解，在大量的轻伤害

    刑事犯罪中，这样的赔偿金额往往是远远高于实际损失额的，在经济

    发达地区，一个轻伤赔偿八万元、十万元的金额十分常见，甚至还有

    更高的情况。

    有些人可能觉得“打人被判刑”是一件很遥远的事情，毕竟要非

    常严重的伤势才能够得上犯罪吧？但实际上，犯罪的门槛并不高，大

    量鸡毛蒜皮的邻里纠纷、家长里短就在这一挥拳、一动手之间演变成

    犯罪。

    在司法实践中，只要证据足以认定打人者的故意行为造成了被打

    者轻伤或者轻伤以上的伤势，那么打人者就构成了《刑法》第二百三

    十四条规定的故意伤害罪。而判断伤势情况是否构成轻伤以上，则主

    要由鉴定机构根据两院三部 的《人体损伤程度鉴定标准》来鉴定。

    下面摘录一段该标准中关于头面部轻伤的认定的条文：

    轻伤二级

    面颊穿透创，皮肤创口或者瘢痕长度1.0cm以上。

    口唇全层裂创，皮肤创口或者瘢痕长度1.0cm以上。

    面部块状瘢痕，单块面积3.0cm2

    以上或多块面积累计5.0cm2

    以

    上。

    眶壁骨折(单纯眶内壁骨折除外)。

    眼睑缺损。

    一侧眼睑轻度外翻。牙齿脱落或者牙折2枚以上。

    腮腺、颌下腺或者舌下腺实质性损伤。

    损伤致张口困难Ⅰ度。

    颌骨骨折(牙槽突骨折及一侧上颌骨额突骨折除外)。

    双侧鼻骨骨折；鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折；鼻骨骨折合并鼻

    中隔骨折；双侧上颌骨额突骨折。

    上面的医学用语看上去还不够直观，简单粗暴点的解释就是：打

    掉两颗牙；脸上一块疤；眼皮打外翻；鼻子打骨折，都有可能构成

    轻伤，打人者就要面临三年以下有期徒刑的处罚。我们知道，不管是

    鼻梁、牙齿还是眼皮都是很脆弱的部分，在打斗的过程中稍微用力一

    猛，这些所谓的“轻伤”就会很容易形成。一旦伤势达到轻伤，生活

    琐事就变成了“刑事犯罪”，打人者不但要搭进去工资做赔偿，还可

    能要面临牢狱之灾，这样的后果恐怕是大家都不想看到的。所以，“能动手尽量别吵吵”肯定是错误至极的说法，正确的处事原则应该

    是“能吵吵绝对不动手”。

    当然，在现实生活中不惹事不代表事情不会惹上你。如果真的碰

    到了蛮不讲理的人对你进行了伤害，除了学会本章前篇“正当防卫”

    的正确姿势外，还要学会维护自己合法权益的正确方法，主要可以参

    考下面几个步骤：

    (1)被人殴打后，第一时间报警；

    (2)想办法控制打人者不要离开现场，等候警察处理；

    (3)无法控制打人者时，尽量提供打人者的相关信息，例如学

    校、工作、住宅信息。上述信息可以通过向围观群众了解、通过案发

    现场的环境等推断或者调取附近的监控记录查看；

    (4)对自己被打的地点、周围的环境以及自己的伤势情况进行拍

    照，保存证据。必要时可以向围观群众索要联系方式，必要时请来作

    证。

    (5)及时就医，向医生描述伤势系被人殴打形成，让医生记入病

    历本，同时保存好就诊的记录、诊断证明、发票等证据；(6)要求公安机关及时对自己的伤情安排伤情鉴定(确定是否构

    成轻伤、重伤等)；

    (7)根据自己的伤势情况，要求公安机关按照法律规定对打人者

    进行相应的行政处罚、刑事立案；

    (8)完整评估自己的损失和后续治疗费用的情况下，可以与对方

    进行和解；

    (9)打人者不愿赔偿时，可以提起民事诉讼要求赔偿损失(可以

    同时提出精神赔偿)，或者和打人者的刑事案件一并提出附带民事诉

    讼(不支持精神赔偿)。法定代表人好不好当？身份证被人冒用注册公司怎么

    办？

    在CEO、CFO等“洋气”的称谓还没有流行的年代，如果有人拿出

    一张印着“××公司法定代表人”的名片，那可真是派头十足、大有

    面子。在普通老百姓的观念里，“法定代表人”肯定是成功企业家，不但在公司里说了算，往往还腰缠万贯，简直是“高富帅”的代名

    词。但实际上，法定代表人不是只有光鲜的一面，同样也要承担非常

    严格的法律责任。近年来，随着人们风险意识的提高，越来越多的企

    业实际控制人开始选择更为隐蔽的方式来掌控公司，而把法定代表人

    的头衔让给其他人，以此转嫁法律风险。

    法定代表人的法律责任可谓五花八门。例如，在特定情况下，公

    司不能偿还到期债务，法定代表人可能会被法院追债；当法定代表人

    的履职行为给公司造成损失时，要承担赔偿；当公司存在违规经营

    时，法定代表人个人要被工商部门行政处罚。更有甚者，当公司的经

    营活动涉及某些犯罪时，不但公司要承担责任，法定代表人也要接受

    刑事处罚。

    正是由于法定代表人有着极高的法律风险，在一些经营不合规或

    者涉及犯罪的公司里，法定代表人的头衔成了烫手的山芋，没有人愿

    意接手。于是，市面上就出现了一种冒用别人的身份注册公司的情

    况。这些人通过各种渠道收买公民的身份信息，利用公司注册制度的

    漏洞进行公司注册。一旦你的身份信息被他人冒用，成为某些“皮

    包”公司的法定代表人，那么不仅得不到任何经济实惠，还有可能随

    时接收到法院开庭的传票和公安协助调查的电话，后果不堪设想。

    曾有新闻报道：家住重庆云阳的个体经营户陈某在一次和银行对

    账的过程中，不经意间发现自己的名下多出了一家商贸公司。进一步查询后，陈某发现，注册这家公司的身份证，是自己在2007年补办的

    一张身份证。因为时间久远，他已记不清这张身份证的去向了。更让

    陈某意想不到的是，这家公司居然已经开了190多万元的发票，产生了

    30万元的税费，这笔税款目前已经算到了陈某的头上。陈某作为个体

    商户，如果还有欠缴税款，可能直接让他的工商年审无法正常进行，这让陈某寝食难安。

    陈某的案例在生活中并非少数，如果你曾经遗失身份证件或者发

    生过个人信息泄露的情况，那么你就应该格外警惕这种风险了。假如

    不幸发现自己确实被人冒用身份证注册了公司，那也不用过度惊慌，可以参照以下步骤进行自救：

    (1)收集证据。在公开的企业信息公示系统查询冒用你身份证注

    册的公司信息，并截图打印。准备自己的身份证明，如果自己曾遗失

    身份证，可将补办、挂失材料一起准备。

    (2)工商举报。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六

    十四条，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公

    司登记的公司应当被撤销，还要进行罚款。可以据此提供上述证据，要求工商部门撤销公司注册，在举报时应提交事先准备好的证据。

    (3)公安报案。冒用他人的身份证件是一种治安违法行为，根据

    《中华人民共和国居民身份证法》第十七条，可由公安机关对冒用者

    处以二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留。发现自己的

    身份信息被冒用，可以第一时间向公安机关报案。

    (4)提起诉讼。既然公司是冒用身份证注册的，那就说明工商部

    门在登记注册的过程中存在工作疏忽。假如出现工商部门对举报不予

    处理的情况，可以直接以工商部门为被告提起行政诉讼，要求工商部

    门撤销该公司登记。类似的行政诉讼已有很多成功的先例。当群主也会引火上身？群主怎么自我保护？

    如果说还有人没入过党、没入过行的话，在移动互联网如此普及

    的今天，也很少有人没入过群。各种QQ群、微信群已经逐渐成为大家

    交流互动的主战场，三五个好友或者一家三口都能组成一个像模像样

    的群，聊聊家常、抢抢红包，每个人都美滋滋。既然有群，就一定会

    有建群拉人的群主。仔细地翻翻手机里的群，说不定你就是广大傲娇

    群主中的一员。建个群可能就是动两下手指、敲两下屏幕的事，然后

    就可以享受一呼百应、风光无限的群主特权了。但大多人都不知道的

    是，群主其实并不好当，如果当了不称职的群主，法律后果可能会很

    严重。

    此前，浙江云和县就有一位群主被法院判刑。被告人谢某是一名

    200多人微信群的群主，从2015年8月开始，群成员张某开始在微信群

    里传播淫秽视频，短短两个月时间，张某一共在群里传播了100多个淫

    秽视频。而谢某作为群主，明明知道张某的这种行为是违法的，却从

    来没有制止过他，最终这种放任酿成了大祸。法院认定，谢某放任张

    某在微信群中传播淫秽视频，属于张某的共犯，最终和张某一起被法

    院判刑。谢某因为疏于管理，从群主变为罪犯，这样的教训不可谓不

    惨痛。

    当群主除了刑事风险外，还有民事和行政的法律风险。例如，如

    果群成员大肆诋毁、侮辱其他人，群主在接到反馈后拒不处理的话，可能会被认定存在过错，从而承担赔偿责任；如果建群的目的是销售

    管制物品、违禁物品，群主还会被公安机关处以行政拘留等处罚。此

    外，《互联网群组信息服务管理规定》更是确立了“谁建群，谁负

    责”的原则，并对群主具体的管理职责进行了细化。《网络安全法》

    进一步明确群主的法律责任，严禁利用群组实施诈骗，传授犯罪方

    法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动。群主的法律责任可谓种类繁多，而且大多散见于各个法律法规之

    中，想要系统全面地掌握这些规定，恐怕没有十天半个月是做不到

    的。群主们都是大忙人，要让大家都系统地学习这些条文，肯定是不

    现实的。这里笔者就把群主的责任要点和应对措施整理出来，只要注

    意做到以下几个方面，群主们照样可以高枕无忧。

    (1)要公告。作为群主，首先要把建群的目的和群成员的行为规

    范作为范本公示在群公告中。以免出现当群成员违规发布信息侵犯他

    人合法权益时，其他人以群组中没有管理公告、存在管理失职等理由

    来追究群主的过错。这种公告可以采用范本模式，一文通用。例如：

    “为维护本群的交流环境，特制定如下规则，请群友们遵守：

    ①不传播政治敏感话题；

    ②不诋毁、侮辱他人；

    ③不信谣不传谣；

    ④不传播涉黄、涉毒等违法信息；

    ⑤不从事网络赌博、虚假宣传、暴力恐怖等违法活动；

    ⑥不传播军事资料、国家机密等信息；

    ⑦不传播其他违反相关法律法规的信息、不从事其他违反相关法

    律法规的活动。”

    公告发布后，可以同时发布到群中，在有新成员入群时提醒他们

    查看。

    (2)要监督。群主要对群聊的内容进行日常监督，定期查看群聊

    的内容是否有不符合法律法规、群公告的内容，发现的时候，要及时

    对相关的群友进行制止。如果发现事态有恶化、严重的可能，在制止

    群友后同时保存相关聊天记录，以便事后证明群主已经尽到监督义

    务。

    (3)要踢人。群主最有威慑力的武器就是将违规群友踢出群组。

    如果群友的行为已经非常恶劣，例如在群内组织赌博、传播淫秽视频等，在制止无效的情况下，应当及时将其踢出。如果已经出现了上述

    恶劣的违法行为，而群主只是口头警告，不采取最严厉的措施，可能

    也会存在一定的法律风险。

    (4)要举报。当发现群内成员有违法、违规的言行时，群主在采

    取必要措施后，应当第一时间向有关部门举报，例如拨打“12321”网

    络不良信息举报热线、登录网络违法犯罪举报官网等，及时与违反犯

    罪行为划清界限。什么样的伤害可以主张精神损失赔偿？

    “你为什么要主张10万元的精神损失赔偿？”“因为这件事让我

    很受伤。”这样的对话场景对于律师来讲十分常见。经常有当事人因

    为一些生活中的纠纷，希望通过法律手段解决，在捋清了事实、证据

    后，总会愤愤不平地提出让对方赔偿精神损失。理由无外乎都是“因

    为这件事给我造成了心理阴影”“每天都有困扰，精神压力很大”

    “我的心灵遭受了不能弥补的伤害”，等等。越来越多的人能够从

    “精神损失”角度维护自己的合法权益是一件好事，说明大家的法律

    意识有所提高。但这并不代表所有“精神损失”主张都会被法院支

    持。

    先来看三个问题，大家可以一起思考。

    (1)租客小明和房东小红的租约还没有到期，突然有一天小红通

    知小明“房子不给你住了，马上搬走”，小明无奈，连夜卷了铺盖走

    人，寒风瑟瑟中露宿街头，备受路人冷眼，让小明几度产生了轻生的

    念头。如果小明要起诉小红违约，能否同时提出精神损失赔偿？

    (2)小明买了一辆新车，新司机上路，开得小心翼翼。突然小红

    驾驶一辆车向小明冲来，直接把新车的保险杠撞掉了。所幸小明人没

    事，但已经吓得瑟瑟发抖，再也不敢开车了。如果小明起诉小红赔偿

    车辆损失，能否同时提出精神损失赔偿？

    (3)小明因为一点琐事和小红发生纠纷，被小红一顿暴打，打成

    重伤。如果小明要起诉小红索赔医药费，能否同时提出精神损失赔

    偿？

    上面三个问题中，或许问题(1)和问题(2)中的情况下小明的

    精神伤害更为明显，但根据法律的规定，只有在问题(3)的场景下，小明提出的精神损失赔偿才会得到法院支持。看看法律是怎么规定的：

    法律条文

    《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“行为人侵害

    他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损

    害赔偿。”

    《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的

    解释》的规定则更为具体，其中规定：

    “第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起

    诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命

    权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

    (三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害

    他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求

    赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

    第四条 具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久

    性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿

    精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

    根据上述规定，法院支持精神损失赔偿的范围主要包括两类，一

    类就是人身权利受损的情形，法条中(一)、(二)、(三)项列举

    的权利都属于人身权利；另一类就是具有人格象征意义的特定纪念物

    品被毁损，例如逝者留赠的纪念品、定情信物、遗留物等被毁损。不

    难发现，这些都是和特定人的人身权利密切相关的，也就是说，人身

    权利和人身权利相关的利益是否受到损害才是法院是否支持精神损

    失赔偿的主要考虑因素。

    回到上面的三个问题，问题(1)里，小红仅仅是违反租赁合同的

    约定，没有殴打、侮辱小明，小明的人身权没有受损，所以无法提出

    精神损失赔偿。问题(2)里，小明的新车不属于有特殊意义的物品，也不能提出精神损失赔偿。如果把问题改一改，小明随身佩戴的爷爷使用一生的手表也被撞坏了，这块手表就属于“具有特定人格意义的

    纪念物”，这时小明就可以向小红索要精神损失赔偿。问题(3)就很

    好理解了，小明被殴打，这是直接侵犯了小明的健康权，根据规定符

    合提出精神损失赔偿的条件。

    在明白了什么情况下可以索要精神损失赔偿后，大家最关心的应

    该是精神损失赔偿的金额了。电视里经常爆出天价精神损失索赔的新

    闻，有的金额高达数百万元甚至上千万元，让人看得瞠目结舌。但这

    些报道往往雷声大，雨点小，最后法院支持了多少就没有下文了。实

    际上，在我国的司法实践中，精神损失的赔偿标准并不高。某省份规

    定“公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金

    的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能

    高于80 000元”，有些省份的标准更低，“致人死亡的精神赔偿数额

    一般不少于1000元，最高不能超过20 000元”。目前可查的支持精神

    损失赔偿最高的广东省，也仅把数额上限定为30万元。而在大多数案

    件中，法院支持的精神损失金额大多都在数千元到万元之间，这和动

    辄百万元、千万元的精神损失索赔相比，可谓天壤之别。

    天价精神损失索赔不但得不到法院的支持，可能还会得不偿失。

    在起诉时，法院按照规定要向原告收取诉讼费用。法院收取的诉讼费

    是按照原告主张金额的一定比例来收取的，也就是说提出的索赔金额

    越大，要交的诉讼费也越多。假如最后法院没能支持精神损失索赔，那么连诉讼费也要赔进去了。讨债有理，绑人合法吗？

    都说“欠债还钱，天经地义”，但在一些“老赖”的观念里，欠

    债的才是大爷，陈年旧账就是拖着不还，不管是上门追讨还是法院起

    诉，都充耳不闻，不配合、不出面、不沟通，碰到这样的情况，债主

    们真的要火冒三丈了。现实中这样的事情十分常见，有很多债主脑子

    一热，采取了过激手段，最后不但钱没有要回来，自己也面临牢狱之

    灾。

    曾有媒体报道了一则讨债不成反入狱的新闻：“面包车停在路

    边，5人守候在车里。目标出现之后，被强行推到面包车里戴上头套拉

    走，用黄胶带捆绑手脚，开始绑票，电影情节般的镜头突然在街头上

    演。”而且最让人意想不到的是，新闻中的债主也是后来的主犯居然

    是一名退休警察。

    王某是沈阳某公安局的退休民警，他和徐某之间存在债务纠纷，徐某一直拒不还钱。王某虽然当过民警，但是法律意识很淡薄，他没

    有选择到法院起诉徐某，而是找了几个小兄弟准备“绑人”。2015年7

    月22日，王某等人先是到徐某每天必经之路上的KTV附近踩点，然后制

    订了周密的绑人计划。第二天早上，王某等人驾驶一辆面包车停在了

    事先选好的地点，几人就在车上等候徐某经过。不久，徐某便像往常

    一样骑自行车经过，当徐某接近面包车时，王某等人强行把徐某推入

    车内，直接套上头套，捆绑了手脚，开始了绑票之旅。在王某开车非

    法限制徐某人身自由长达三个小时后，徐某趁王某不注意，跳车逃走

    了。最终，徐某报警后，王某等人悉数被抓。法院认定，王某虽然是

    以“讨债”为由对徐某进行人身限制，但是仍然不具有合法性，并且

    采用了威胁、捆绑的手段限制人身自由，这种行为已经构成非法拘禁

    罪。因为这不到三小时的绑票，王某最终获刑一年零五个月。碰到欠债不还的债务人，债主最多只能要求他承担民事责任，例

    如赔偿违约金、利息等，但是如果为了讨债限制他人的人身自由，就

    可能涉嫌非法拘禁罪了。一般在司法实践中，只要非法拘禁他人的时

    间超过24小时，就可以认定构成犯罪，或者虽然时间未达24小时，但

    在拘禁过程中有捆绑、殴打他人的行为也属于犯罪。如果以这种过激

    的方式讨债，稍有不慎就可能从债主变罪犯。

    常见的民间讨债行为除了上文提到的非法拘禁外，以下三种也要

    杜绝：

    (1)暴力索债

    很多债主血气方刚，看到欠债不还的老赖就怒火中烧，按捺不住

    要给对方一顿拳打脚踢。且不说拳脚伺候能否最终要回债务还是个未

    知数，如果一个不小心把对方打伤了，轻则治安处罚，重则构成故意

    伤害罪。如本书前文所述，打人的成本可是很高的，“能吵吵千万别

    动手”。

    (2)非法侵入住宅

    有些欠债者行踪诡秘，藏头藏尾，债主们没有办法就只能直捣老

    巢，去他家里耗着。如果欠债者或者其家庭成员拒绝债主进门时，千

    万不可使用暴力行为强行闯入，也不可长期赖在欠债者家中拒不离

    开，否则可能会涉嫌非法侵入住宅罪。刑法规定：非法搜查他人身

    体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘

    役。

    (3)额外勒索

    有些债主在讨债过程中，会对欠债者进行一些言语威胁，甚至轻

    微使用一些暴力，这种行为本身就已经违法。如果债主在这个过程中

    让对方偿还的金额高于实际债务，且没有合法的理由，例如高出部分

    不是约定的利息、违约金等。那么额外索要的部分，很有可能会被认

    定为敲诈勒索，如果数额较大，也有可能构成犯罪。

    社会上还存在一些所谓的“讨债公司”，采取看似无害的手段帮

    助债主讨债，但是这些讨债手段也是游走在违法的边缘。例如，讨债

    公司会组织多人到欠债者的工作单位、住宅去闹事，可能涉嫌扰乱公共秩序；到欠债者家中去泼油漆、堵锁眼、砸东西，则又是故意毁坏

    财物的治安违法行为。总而言之，自力救济的讨债行为有各式各样的

    法律风险，自己索债时，一定要保持理性、平和，不要采取过激手

    段。如果自己的方法不能奏效的话，还是要及时采取法律手段来维

    权。第四章

    家庭法律观：给日常琐事一把法律的标

    尺

    有人说处理家庭问题不能太较真，永远不要跟老婆讲道理，爹妈

    年纪大了也是要哄的，“熊孩子”长大了就会懂事的，类似的家庭问

    题还是要靠情商来解决。确实，家庭生活中难免出现磕磕绊绊，高情

    商毫无疑问是和谐生活的润滑剂。但是在大是大非的法律问题面前，就不能一味地用情商“和稀泥”了。碰上渣男应该妥协吗？送出去的

    彩礼还能要回来吗？遗嘱都是有效的吗？这些非黑即白的法律问题往

    往涉及切身利益，而且影响深远。如果不掌握法律上的“标准答

    案”，即便是想发挥“高情商”，恐怕也会心中没底。孩子叫“王者荣耀”可以，叫“塞外女侠”为什么不

    行？

    给娃起名是个技术活，好的名字让人印象深刻，介绍起来也特有

    面子。差的名字，要么听过就忘，要么难于启齿。生活中，还有一些

    介于好名字和差名字之间的“怪”名字，可以说是印象指数爆表，但

    这些名字也同样让人“羞于开口”。网上广为流传的老版“奇葩名

    字”有秦寿生、付岩杰、姬从良等，大家已经是耳熟能详，再也戳不

    了我们的笑点了。但最新豪华升级版的名字可能会让你大开眼界，从

    大家晒出的户口本上看，有人叫“端木女王”，有人叫“倪罗飘

    雪”，有人叫“史诗王爵”，甚至还有坑娃的家长直接以给孩子起了

    手游的名字叫“王者荣耀”。并且，这些听起来跟闹着玩似的名字居

    然都成功上了户口。

    看了这些“成功”的起名案例，估计有些人已经开始摩拳擦掌，要发挥艺术才华给自己或者娃“更名”了。但不要高兴得太早，最高

    人民法院的一批指导性案例给很多人泼了冷水，有人想起名“北雁依

    云”，但最终却被法院否决了。

    什么？可以叫“王者荣耀”，为什么不能叫“北雁依云”？难道

    “王者荣耀”是托关系上的户口？实则不然，法律虽然支持公民享有

    姓名权、命名权，但并不代表就可以完全天马行空地起名字，“王者

    荣耀”之所以能够被法律允许，主要还是因为爹妈的姓氏“得天独

    厚”。我们来看一下“北雁依云”的案例就明白了。

    家住山东济南的父亲小吕和母亲小张在2009年1月25日诞下一女。

    父母深知给孩子起名的重要性，想要从名字开始就让孩子赢在起跑线

    上。两人耗时多日、绞尽脑汁地给孩子想了一个侠骨柔情又诗意盎然

    的名字——“北雁依云”。不得不说这个名字确实不错，父母对自己的作品也非常满意，但当两人到派出所给孩子上户口的时候，办理户

    籍的民警皱着眉头看了半天才宣布“这个户口不给上!”最终，派出

    所依照《中华人民共和国婚姻法》第二十二条规定，拒绝为其办理户

    口登记。

    小吕和小张非常不解，网上有那么多类似的名字最终都成功地上

    了户口，为什么偏偏不给自己孩子上，莫不成是派出所故意刁难。随

    后，小吕和小张就以女儿的名义到法院起诉当地派出所。法院在审理

    过程中认为，“‘北雁依云’四字，虽然取自四首著名的中国古典诗

    词，寓意父母对女儿的美好祝愿。但此理由系仅凭个人喜好和愿望创

    设姓氏，具有明显的随意性。”故而判决驳回了起诉。

    法院的观点解释出来其实很明确，创设姓氏指的就是“北雁依

    云”中的“北”或者“北雁”，由于父母小吕和小张两人既没有姓

    “北”的也没有姓“北雁”的，这么起名主要是来源于诗词歌赋的启

    发，那么这个姓可不就是被他们“随意创造”出来的嘛。

    由于这个案件非常具有典型性，被最高人民法院收录进了指导性

    案例，代表了最高人民法院对这类案件的态度。最高人民法院在案件

    评析中认为：

    (1)随父姓或者母姓是传统。在中华传统文化中，“姓名”中

    的“姓”，体现着血缘传承、文化传统等，涉及公序良俗。随父姓或

    者母姓符合中华传统文化和伦理观念，也是通常的做法。

    (2)随父姓或者母姓有利于社会管理。子女承袭父母姓氏有利

    于提高社会管理效率，便于管理机关和其他社会成员对姓氏使用人的

    主要社会关系进行初步判断。

    (3)有正当目的时，可以不随父母姓。公民要求在父母姓氏之

    外选取其他姓氏的行为，不仅应符合社会公德，符合公序良俗，还应

    当具有正当目的。

    从最高人民法院的评析中不难发现，“子女随父母姓”是有积极

    的社会管理和文化传承意义的，这也是目前司法实践中的主流做法。

    只有确实存在正当理由时，子女才可以不随父母姓。例如，当子女被

    其他人收养时，就可以以此为由要求不随原父母姓，或者父母的姓氏

    不利于子女人格尊严的维护，可以要求随其他直系长辈的姓，等等。总而言之，子女的姓氏原则上还是要跟着父母走的，如果真的想

    改其他姓，不是不可以，但也不能太随意。回到开头“王者荣耀”的

    案例，之所以这个名字能登记户口，主要是因为人家的爹妈就姓

    “王”啊。女友结婚了，新郎不是你，送她的钻石项链还能要回

    来吗？

    女友结婚了，新郎不是你，这种感觉就像那首歌里唱的：“你的

    喜帖是我的请帖，你要的一切如今都变成我的心碎”。女友已成人

    妻，她的心注定得不到了，但在当初你侬我侬时，她要的礼金、钻石

    项链、金手镯，这一切真的都只能变成你的“心碎”了吗？其实并不

    一定。

    家住甘肃省秦安县的小胡就通过法律手段从前女友那里拿回了这

    些财物。小胡和小杨曾是男女朋友关系，两人相处一段时间后彼此感

    觉不错，到了谈婚论嫁的阶段。2012年农历八月初，小胡家正式向小

    杨家提亲，并订了婚。按照当地的风俗，小胡准备了64 000元的彩

    礼，还给小杨买了几件金银首饰和一部手机。但在订婚后的四年多

    里，因为各种各样的原因，两人一直没能走上婚姻的殿堂。2016年年

    初，两家人在小胡和小杨的婚事问题上爆发了矛盾，最终双方同意解

    除了婚约。婚约解除后，小杨的父亲只退还了10 000元的彩礼钱，其

    余部分不愿意再退还了。2016年5月，小胡及其父亲将小杨和她父亲起

    诉到法院，要求返还各项财物，款项70 000元。最终法院支持了小胡

    的大部分诉讼请求，判决由小杨和其父亲一次性返还小胡及其父亲彩

    礼60 000元。小胡的情况并非个案，在全国范围内有众多类似的案

    例，很多都得到了法院的支持。

    法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的

    解释(二)》第十条规定：

    “当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情

    形，人民法院应当予以支持：

    (一)双方未办理结婚登记手续的；

    (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

    (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

    适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条

    件。”

    根据上述规定，只要赠送的“彩礼”符合上述三个条件之一的，即没领证、领证了没过日子或者给“彩礼”导致生活困难时，当事人

    都可以提起诉讼，要求对方返还“彩礼”。

    看到这里，估计很多人也会疑惑。如果按照这样的规定，恋爱中

    送的那些定情信物、节日礼物之类的，岂不是都可以秋后算账？那谈

    恋爱收礼物岂不是变成了给自己添麻烦？其实这种担心也是多余的，司法解释规定可以返还的财物仅限于“彩礼”，说白了就是以结婚为

    目的赠送的礼物。而是否属于法律上的“彩礼”还要考察当地的风土

    人情和送礼时有没有缔结婚姻的表示，在上述两个条件都符合时才能

    认定为“彩礼”。所以，并不是说正常交往中的一束花、一盒巧克力

    都会被“讨回”的。

    看了上面法律规定，除了让我们长知识外，也告诉我们一个道

    理：金钱并不能给婚姻做担保。已经拿到手的彩礼都可以说要回就要

    回，那就更不用说“感情”这种易碎品了。结婚这件事上，物质条件

    可以为婚姻锦上添花，但一定不能成为对价交易的筹码。年轻人要敢

    于对天价彩礼说“不”，还婚姻应有的温情和纯粹，恐怕这才是维系

    感情的最好方式。怎么合法地让渣男、渣女“净身出户”？

    相信每个人在步入婚姻殿堂时，都会觉得自己选择的伴侣是忠实

    坚贞的，也相信自己的婚姻最终会有童话故事一般的美好结局。但理

    想很丰满，现实往往很骨感。有些人开始发现，自己的另一半并不是

    想象中的“完美”伴侣，而是婚内出轨的渣男、渣女。发现出轨，双

    方的情感裂隙肯定无法弥补，渣男和渣女也不值得继续挽回，自然而

    然地就会想到打官司离婚、分财产的问题。对簿公堂时，受伤害的一

    方往往会拿出渣男、渣女们写下的净身出户的“忠诚协议”等有力证

    据，期望得到法庭的支持。但实际情况却是，“净身出户”诉求往往

    会因为“忠诚协议”存在各种各样的硬伤，而最终无法得到法院支

    持。

    我们先来看几个错误的范例。

    (1)“净身出户”以离婚为前提

    杨某和张某结婚后签订了《夫妻忠诚协议》，协议约定如果双方

    有一方婚内出轨，在离婚后，全部财产归另一方所有。在结婚后，杨

    某发现张某存在出轨和嫖娼行为，就起诉到法院要求让张某“净身出

    户”。

    但出现的问题是，在案件的审理过程中，张某直接绕过了怎么分

    财产，是不是净身出户的问题，他直接不同意离婚。由于双方签订的

    《夫妻忠诚协议》中的“净身出户”暗含着两个条件：一是出轨；二

    是双方同意离婚。而现在张某不同意离婚，那么就不符合《夫妻忠诚

    协议》里的约定。同时，张某的做法也是有法律依据的，根据《最高

    人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

    (三)》规定，双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该财产分割协议没有生效。“净身出户”实际上也是一种财产分

    割的约定，在张某不同意离婚的情况下，这种约定当然也没有生效。

    所以，最终法院没有支持杨某的主张。[案例来源：(2015)长民四

    (民)初字第161号]

    (2)不是出于真实意愿签订“净身出户”的协议

    王某和赵某结婚后由于性格原因，一直争吵不断。赵某为了维系

    家庭和睦，在一次争吵后向王某写下了协议书：“我赵某婚后一切财

    产都无条件给予我的妻子王某，不管以后为什么事情离婚，我赵某都

    净身出户，财产自动转到我妻子王某名下，以此协议证明。”

    在两人的离婚诉讼中，赵某明确提出，当时之所以签订这样的协

    议并不是为了处理财产，而是为了安抚王某，希望能继续过日子。最

    终，法院认为“在双方争吵不休的情况下，被告出具承诺的真实目的

    是维护家庭和睦，稳定婚姻关系，而不是为了对财产进行约定。”最

    终没有支持王某的诉求，共同财产还是要依法分割。[案例来源：

    (2016)鲁0602民初5423号]

    (3)“忠诚协议”中规定了过高的道德义务

    尹某和王某婚后曾签订了“忠诚协议”，约定“如果王某做出对

    家庭造成伤害的事情，或者被尹某发现有出轨的现象，都必须净身出

    户”。后来，尹某发现王某有在外的开房记录，认为王某出轨，起诉

    到法院要求王某根据协议净身出户。法院最终没有认定王某出轨，并

    认为“婚姻法所规定的夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务。从立法

    本意上，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务

    作为对价 与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民

    事权利义务的协议，故该协议无效”。

    上面几个案例中的问题都是比较典型的协议“地雷”，除此之

    外，类似的“净身出户”协议还有可能因为协议内容限制一方合法权

    利、约定过高的赔偿责任导致一方支付困难等原因导致协议整体或者

    部分失效，最终无法达到“净身出户”的效果。

    虽然在让渣男、渣女“净身出户”的道路上有很多“雷区”，但

    如果绕开了这些“雷区”，也是有可能达到效果的。现实生活中，有

    如下几个方式可以参考。(1)签订合法有效的“忠诚协议”。婚内签订的忠诚协议必须是

    双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，也未损害

    他人利益。这里面的细节问题就很多了，例如不能以单方保证书的形

    式签订；要对共同的财产详细列举、明确分割；要对“出轨”等条件

    进行合理、明确的约定，当然还要避免以上案例中的雷区。在“忠诚

    协议”符合法定要件的情况下，有很多案例支持了“净身出户”的主

    张。[参考(2015)闵民一(民)初字第5079号，(2016)粤20民再

    15号判决书。]

    (2)签订“婚前财产协议”。“婚前财产协议”是夫妻双方对自

    己的婚前财产以及婚后共同生活获得的财产进行分配的一种约定。

    《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系

    存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自

    所有、部分共同所有。”“婚前财产协议”可以约定夫妻双方的大部

    分财产均归一方所有，在共同生活过程中起到对一方的保障作用。如

    果双方和睦生活，当然可以继续共享这种财产利益，如果感情破裂，就可以此为由要求财产分割。当然“婚前财产协议”也应当符合法律

    规定，如果自己无法把关，可以到公证处进行公证。

    (3)在对方转移、隐匿财产时采取措施。如果一方在离婚时有转

    移、隐匿财产的现象，这时另一方就要抓住机会大做文章了。《中华

    人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割

    夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债

    务的一方，可以少分或不分。”当然这种情况下，除非对方转移财产

    的行为非常恶劣，人民法院一般还是以“少分”为原则，以“不分”

    为例外的。当军属有荣耀也有风险，军婚为什么不好离？

    《战狼》《红海行动》等军人题材大片一度在全国热播，观众纷

    纷表示：“看到祖国这么强大，我就放心了。”同时，电影里军人主

    角爆表的颜值、灵活的身手和神秘的工作性质，让广大适龄女性彻底

    疯狂，造就了一众“迷妹”粉丝团。如果能嫁给帅气的飞行员、特种

    兵、指挥官，不但安全感满满，还能成为光荣的军嫂，收获旁人羡慕

    的眼光，估计很多“迷妹”已经开始蠢蠢欲动了。

    虽然不想泼冷水，但是作为一本严肃认真的法律读物，还是得郑

    重地提醒大家：军婚有荣耀，但同时也有风险。因为，军婚真的不太

    好离。

    先来看一个案例。

    张某和徐某曾是高中同学，毕业后徐某入伍从军，成为了一名光

    荣的军人。由于本身就是同窗好友，张某和徐某在后来的交往中慢慢

    产生了感情，并在2013年登记结婚。都说婚姻是爱情的坟墓，结婚后

    两人在生活琐事上也难免产生了摩擦，矛盾日积月累。加上军人工作

    性质的原因，两人聚少离多，久而久之，张某开始对这段婚姻产生了

    怀疑，并在2014年向法院起诉，要求离婚。然而，第一次离婚诉讼的

    结果是法院不准离婚。张某并没有放弃，2015年再次向法院起诉，结

    果仍然是不准离婚。一直到2016年，张某再次起诉，但这次法院的结

    果还是一样——不准离婚。

    法院认为：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人

    一方有重大过错的除外。原告以双方无联系沟通，故夫妻感情已彻底

    破裂为由要求离婚，被告否认。被告则认为系因工作原因疏于和原告

    沟通，自身不存在重大过错。审理中，由于原告没有充分的证据证明双方存在原则性矛盾且被告有重大过错，故本院对原告要求与被告离

    婚的诉讼请求不予支持。”

    法院的观点看上去很复杂，但其实可以总结为以下两个方面：

    (1)军人徐某在婚姻中没有重大过错；

    (2)军人徐某不同意离婚。

    我们知道，在普通的离婚案件中，只要法庭认为夫妻双方的感情

    确实已经破裂，或者一方在婚姻中具有重大过错(主要指：①重婚或

    有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

    ③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的)就可以判决离婚。而在军婚的审

    理中，法院却直接撇过了“感情是否破裂”的问题，取而代之的是重

    点关注“军人一方是否同意离婚”。说白了，只要军人在婚姻中不存

    在重大过错，这婚能不能离，全看军人一方的态度。

    看到这里，可能会有人对这样的判决理由感到不解。但实际上，法院的做法是有法律依据的。《中华人民共和国婚姻法》第三十三条

    规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重

    大过错的除外。”

    法律之所以这样规定，主要是考虑到了军婚的特殊性。军人作为

    守疆戍边的钢铁长城，长年驻扎在外，而在大后方中军人最为牵肠挂

    肚的“小家庭”，不能成为影响军人备 ......