论民事诉讼法的精神无水印.pdf
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2020年10月31日
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论民事诉讼法的精神以民事诉讼法的精神为主题，从发生学角度分析了民事诉讼制度生成的逻辑基础。全书共分八章，分别为程序法导论、民事诉讼法的精神、域外民事诉讼制度生成考、程序自由、程序民主、程序人性化、程序正义、司法裁判
自序
做学问，有两种路径，一是追求通达，二是追求专精。在中国文化里通达为常态，专精恐是近代以来的学问。记得梁启超说梁思成的建筑专业过于专精，会少了人生的很多快乐。中国文化由人心推到万物心，这是典型的通达。
对于民事诉讼来说，专精为学术研究的主流，选择一个制度，深入耕耘下去，必有收获。对我而言，由一事之理，推万事之理，似成偏好。当然，绝对的通达或绝对的专精都不存在，二者在研究中互为存在。追求通达，必然溯根追源，才会通向哲学之抽象，所以会有上帝之存在的观念，或者告别上帝之康德的绝对理念，或日之为“精神”。这就是西方存在的精神科学，东方则谓之“道成肉身”之道也。
追寻制度的精神传统，可谓艰辛也。由精神出发，推演万物，乃西方的学术研究的一路径，吾人谓之为“唯心主义”。精神或许不为普罗大众所关注，但一定是知识分子最内在的东西，可谓学术之灵魂。精神决定学术的内容，莫定学术研究的基调。如陈寅恪先生“自由之思想，独立之精神"，则是自由主义知识分子的学术基调。
对我而言，从事民事诉讼法研究，虽为专精之学，但求通达，好问源，使我长期将民事诉讼法研究的具体制度放逐，一路追寻而来，总觉得制度之研究缺乏根脚，犹如浮萍。最终落脚于自由主义，形成笔者所称民事诉讼三个支点，即程序自由、程序民主、程序人性化。
内容摘要
本书以民事诉讼法的精神为主题，从发生学角度分析了民事诉讼制度生成的逻辑基础，全书共分八章。
第一章为程序法导论。历史、政治、文化所表征的真实中国，在不断形塑民事诉讼立法和民事司法实践。解决民事诉讼运作不良的问题，需要从历史、政治、文化上正本清源。神界、人界、自然界的三果关系构成民事司法深层结构。三界框定了民事司法所要实现的全部秩序，也框定了民事诉讼法律人的全部思维逻辑。民事诉讼“得意忘形”境界之提出便是基于此。我国民事诉讼法30多年的发展历程表明，我国民事诉讼法是从态意裁判转进到非人格化裁判，要挽救人免于物化，有必要引入“意”，将民事诉讼从非人格化转进“得意忘形”之境界。“得意忘形”境界之实现依赖于裁判者精神境界的提升。
第二章为民事诉讼法的精神。民事诉讼要转进“得意忘形”的境界，民事诉讼研究必然要求从制度转换到精神。从研究现状看，我国民事诉讼法研究存在去精神化的诸多问题，如民事诉讼研究缺乏精神、信念的追求，导致研究重心游移不定。我国现行民事诉讼法的精神，一是集权主义，二是叔宣之计。我国民事诉讼法的精神应转换为程序自由、程序民主、程序人性化，即民事诉讼三个支点。同时，应重建民事诉讼法律人之人文精神。
第三章为域外民事诉讼制度生成考。法国民事诉讼法生成史表明法国民事诉讼法在大革命中延续了传统，并未像政治一样出现激进的变革。德国民事诉讼法生成史表明德国民事诉讼法受到德国自由主义精神和现代民族精神的双重塑造，民事诉讼固有传统不因纳粹政权而中断。英国民事诉讼法生成史表明英国民事诉讼法受普通法传统所塑造，令状是民事诉讼法生成机制之一。统一司法、统一民事诉讼规则是英国民事诉讼法新发展。
第四章为程序自由。遵循自由主义传统，民事诉讼应优先保障程序自由，程序责任以程序自由为前提。以此观察员额制下的司法责任改革，其仍有改进的空间，应优先保障法官事实裁判自由，落实自由心证制度。就举证责任而言，由于缺乏自由主义传统，我国举证责任日益激进化，我国行为的举证责任滑入举证义务的轨道，民事诉讼沦为责任主义民事诉讼。因此有必要重申程序自由的理念，强调举证自由优先，举证责任次之，拒绝举证义务，以维护自由民事诉讼的正统。
第五章为程序民主。民主是最不坏的方式，应从中国古代民本转到现代民主。程序三民主义是指程序民有、程序民治、程序民享。程序民主表现为民主的法官、民主的程序、民主的裁判，程序民主的例外为损害赔偿的酌定、法官独任制、法官不能获得心证依职权调查证据等。
第六章为程序人性化。人性尊严作为现代价值理念，是国际法和各国宪法通行原则，它可以防止形式法治的谬误。因此人性尊严成为现代民事司法的基本要素，建立温暖而人性的司法成为现代民事诉讼追求的目标。人性尊严程序化的路径包括从国家主权转变为国民主权、民事诉讼去政治化等。
第七章为程序正义。程序正义在我国运行经历了启蒙、兴起、转化、式微和衰退五个阶段，制约程序正义实现的因素为权力结构的制约、制定法的因素和法官素质，分别代表宏观、中观、微观三个层面。我国要实现程序正义，应当将其放在现代性下来考量，着力优化程序正义运行的外部结构和内部结构。根据我国国情，其中应优先考虑建立宪政民主制和确立主体间性诉讼真实观。
第八章为司法裁判。案件审判已成为我国司法困境之一，迫切需要行之有效的大案判决模式，我国大案的判决模式应为一体两翼的能动司法模式。从程序保障理念来审视，我国还存在突袭性裁判。不仅要纠正错误的裁判，还应当防止发生突袭性裁判。个案分析表明，我国法院以判决的证成性代替判决的正当性。人类历史经历了神权社会、君权社会和民权社会，与其相适应的事实裁判方法为神判、法判和人判。人判走向了以自由心证为基础的内心确信的事实裁判之路径，借鉴柯林武德历史理论，引入心灵和历史思维，可以将自由心证在事实裁判的落实推进一步。
图书目录
自序
内容摘要
第一章 程序法导论
第一节 发现真实的中国与诉讼
一、何谓中国
二、何谓中国民事诉讼法
第二节 寻求何种程序法
一、民事司法的逻辑起点：三界论
二、民事诉讼发展的路径：三阶段论
三、几点结论
第二章 民事诉讼法的精神
第一节 我国去精神化的民事诉讼研究现状
一、问题的提出：精神何以重要？
二、我国民事诉讼去精神化研究的表征
第二节 民事诉讼法的精神之要义
一、精神之界定
二、从制度到精神
三、民事诉讼法的精神
四、民事诉讼法律人的精神
第三节 民事诉讼法精神研究的意义、思路和目标
一、民事诉讼法精神研究的意义
二、民事诉讼法精神研究的思路和目标
第三章 域外民事诉讼制度生成考
第一节 法国民事诉讼制度生成考
一、法国简史
二、法国民事诉讼法的历史
三、法国民事诉讼法的内容
四、总结
第二节 德国民事诉讼制度生成考
一、德国简史
二、德国民事诉讼法的发展
三、总结
第三节 英国民事诉讼制度生成考
一、英国简史
二、英国民事诉讼法的发展
三、总结
第四章 程序自由
第一节 程序自由之原理
一、自由主义传统之论说
二、程序自由
三、程序责任
第二节 法官判断自由与司法责任
一、司法责任的一般原理
二、《司法责任意见》的内容
三、《司法责任意见》的评析
四、几点建议
第三节 举证自由和举证责任
一、德国法上举证责任及在我国的演变
二、中国法上举证责任之陷阱与检讨
三、举证责任之逆反：举证自由
四、几点结论
第四节 论责任主义民事诉讼
第五章 程序民主
第一节 民主要义
一、民主的内涵
二、从民本到民主
三、从民主到宪政民主
第二节 程序民主
一、程序“三民主义”
二、程序民主的表现
三、程序民主的例外
第六章 程序人性化
第一节 人性尊严理论
一、人性尊严实定化：从理论概念到法律概念
二、人性尊严的内涵
三、人性尊严的中国化
第二节 人性尊严程序化
一、人性尊严程序化的必要性
二、人性尊严程序化的路径
第七章 程序正义在中国的运行分析
第一节 程序正义运行的考察
一、程序正义在美国的运行
二、程序正义在我国的运行
第二节 程序正义运行的制约因素
一、宏观方面：权力结构的制约
二、中观层面：制定法的因素
三、微观层面：法官
第三节 程序正义运行结构的优化
一、逻辑起点：现代性
二、优化程序正义运行的外部结构，确立宪政民主制
三、优化程序正义运行的内部结构，确立主体间性的真实观
第四节 通过证据实现正义
-、一元论
二、二元论
三、相对论
第八章 司法裁判
第一节 大案的判决模式
一、大案的界定
二、大案的意义
三、寻求大案的判决模式
第二节 突袭性裁判
一、裁判的过程
二、突袭性裁判
三、突袭性裁判的防止
第三节 判决的正当性与证成性——以《最高人民法院公报》选编的个案为对象
一、基本案情
二、判决的逻辑与评析
三、判决的背后
第四节 历史、心灵与事实裁判——以柯林伍德的历史理论为根据
一、事实裁判的历史类型
二、自由心证在事实裁判的落实
三、历史思维下的真实
参考文献
后记
论民事诉讼法的精神截图
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