书名:财富管理与传承

    作者:云大慧

    ISBN:9787521718706

    中信出版集团制作发行

    版权所有?侵权必究序言

    改革开放以来，随着中国经济的高速发展，社会财富迅速积累。

    2018年中国人均国内生产总值(GDP)已接近1万美元，我国已跻身中

    等偏上收入地区。毫无疑问，人均国内生产总值的增加，也意味着人

    均财富的增加。随着拥有较多私人财富的家族和高净值人士越来越

    多，财富管理，特别是家族财富概念与需求逐渐被人们所重视。21世

    纪初，在我出任招商银行行长的时候，我和我的管理团队就发现了这

    个趋势和给金融业带来的巨大机会，于是果断转型，大力发展财富管

    理业务，特别是私人银行业务。如今招商银行的私人银行业务已成为

    行业的翘楚，而家族财富管理是其中重要的组成部分。什么是家族财

    富管理？在实践中，我们理解其是为高净值人士提供家族式专项资产

    管理服务和完全专属的理财产品。家族财富管理是服务超高净值人士

    的主要形式。一般来说，除了金融投资之外，它还在地产规划、税务

    规划、子女教育、法律咨询、购买艺术品以及生活的其他方面为超高

    净值家族提供服务，特别是在财富的传承方面。由于经济发展历史阶

    段的局限，我国的家族财富管理尚处于初始发展阶段。目前使用的概

    念、工具和方法，大部分是从发达国家引入的。它对于推动中国财富

    管理初期的发展起到了重要作用。随着中国高净值客户的不断增加，客户的需求越来越表现出个性化、多样化、高端化、家族化、国际

    化。而这些需求的产生又与中国的历史文化、社会制度、习俗偏好和

    地域差异等情况联系在一起。所以，简单地照搬国外家族财富管理的

    概念、方法、工具等已经不能适应中国家族财富管理的现实发展了。

    我们必须探索具有中国特色的，适应中国本土需求的家族财富管理的

    理念、制度和方法、工具，才能促进中国财富管理事业的发展。我们

    要看到，无论财富管理的需求有多大，我国财富管理尚在初级阶段。

    由于财富管理，特别是家族财富管理必然涉及复杂的财产关系、利益关系、家族关系以及社会关系的调整，各种矛盾错综复杂，一个成熟

    的家族财富管理体系，一定要有完善的法律体系。而我国目前的财富

    市场法律体系还不够健全与完善。相关法律制度对财富管理市场主

    体、财富管理行为的法律关系也还没有形成统一的认识，许多监管制

    度也相对滞后。在这种情况下，现阶段财富管理必须密切关注合法合

    规的问题，确保财富管理的合法性。因而法律咨询的意义显得尤为重

    要，律师在家族财富管理中的作用是不可缺少的。尤其是每个家族、每个人情况多有不同，财富管理的方式、工具也不同，完全套用别人

    的东西是行不通的。

    云大慧律师是从事财富管理工作多年的资深律师。她专业、勤

    奋、有爱心，更有责任感和使命感。重要的是，她这么多年来一直以

    律师的角度和视野专注家族财富管理，亲身经历和处理了财富管理过

    程中各种各样的法律问题，形成了自己独特的行之有效的解决方法，非常宝贵。我应云律师之邀，为本书写序，提笔之前，仔细阅读了她

    的文稿，惊叹该书能将家族财富管理与法律制度方面的研究探索描绘

    得细致深刻，摆事述理，启发心智，深为感动。此书应该是一位有社

    会责任感的法律工作者对中国家族财富管理事业的辛勤奉献。

    招商银行原行长 马蔚华

    2020年6月前言

    6年前的冬天，一个偶然的机会我开始关注家族财富管理与传承这

    个课题，那时候的我正在思考自己还可以做些什么让自己今后的法律

    服务能够真正帮助到别人，让别人变得更好。

    从那个时候起，我开始用大量时间围绕家族财富管理与传承这个

    课题进行学习、整理、思考和研究。经过这几年的努力，我对这个领

    域的认识像拼图一样，慢慢完整，认知越来越清晰和全面。

    这两年，随着与超高净值人士和家族企业客户的交流和提供更多

    的法律服务，我常常被客户、朋友、合作伙伴和同行问及一些问题，我将这些问题随时归纳总结，陆续写成了10多篇文章，2019年8月土地

    管理法和城市房地产管理法修改，2019年7月最高人民法院召开民商事

    会议，明确了商业法审判的最新精神。2019年中美贸易摩擦和香港经

    济的下滑等国际国内经济新形势，给家族财富管理带来深刻的影响。

    我对原先的文章做了深入思考后进行了修改，并对家族财富管理的一

    些热点问题做了探索和梳理，穿插了一些经典案例和我们承办过的案

    例，形成了现在的物质财富管理说、非物质财富管理说、主体身份规

    划说、家族企业管理说、财富管理传承工具说、财富管理与传承风险

    说六个板块22篇文章，内容基本覆盖家族财富管理规划的各个方面。

    从文章的表述看，我采用了法律论述、法律比较、案例分析等方式，试图简单地让读者对家族财富管理与传承的整个法律体系有宏观和微

    观两个方面的了解。在本书即将付梓之时，《中华人民共和国民法

    典》颁布，本书根据其做了相应的补充与修改。在这两年的国际业务交流中，我发现与华人世界紧密关联的国家

    和地区都高度关注中国的财富管理与传承问题，但因为文化背景、法

    律制度和风俗习惯的差异，它们对中国家族财富管理与传承的认知存

    在很大误区，我便把自己所写的文章翻译成英文，希望通过这些文章

    让它们对中国家族财富管理与传承中的法律问题多一些了解。

    看着这些文字，脑海里呈现的是这几年自己成长的心路历程，能

    将自己钟爱的职业如此呈现，内心无比欣慰，更充满感恩。感谢20年

    企业法律服务职业生涯带给自己的经历和积累，特别是这些年来服务

    粤港地区家族、家族企业的经历，不仅让我了解了家族成员的状况、家族企业的经营管理，也让我对背后的文化和思想有更深刻的了解。

    感谢大学期间“继承”“婚姻家事法律”课程让我有机会成为这两个

    法律领域奠基人的学生，让我在大学期间打下家事法律最坚实的基

    础。感谢母校江平校长执教“罗马法”，让我好奇去了解学习，从而

    对信托法产生浓厚的兴趣，这一切都奠定了我从事家族财富管理与传

    承法律服务的基础，或许是冥冥之中的引领。

    而最终让我选择这个领域的是圆桌生命教育课程，它使我懂得人

    来到世界需要做对别人有帮助的事，让我懂得在专业法律服务的同时

    如何让人变得更好。我希望通过自己的专业服务和努力，让中国家族

    企业有所不同，让它们因我的起心和用心服务变得更好，让更多中国

    家族企业永续发展和传承。

    感谢美国、欧洲国家、新加坡以及我国香港、澳门和台湾地区的

    合作金融机构、保险机构、律师事务所和战略合作伙伴，感谢大家的

    认同、支持和协作，使我们的服务范围可以更宽广。

    感谢马蔚华先生为本书作序，感谢颜艳春董事长、邓国胜教授、赵力教授、曲向东先生及给予我支持和帮助的诸位好友。感谢许志总编对本书出版给予的大力支持和帮助，感谢我的学生

    安晶晶为我枯燥的文章画生动有趣的插图。因自身学识水平有限，书

    中难免有疏漏之处，欢迎读者批评指正。

    云大慧

    2020年6月引言 从法律层面观察家族财富管理

    近年来，“家族财富管理”这个词的使用频率越来越高，使用范

    围越来越广，很多人都问及家族财富管理到底包含哪些内容。有人以

    为家族财富管理就是家族信托和保单，有人以为家族财富管理就是代

    为理财，也有人以为家族财富管理是在海外搭建信托架构，等等。这

    些认识在一定程度上影响和限制了家族财富的统筹规划。这里，笔者

    从法律的视角来对家族财富管理进行梳理，以帮助家族全面地对财富

    进行管理和筹划。

    财富主体

    财富管理与规划的主体包括个人、家庭、家族和家族企业，在管

    理和规划中需要以不同主体为坐标考量管理与规划的架构、方法。不

    同的主体有不同的生命周期和使命，相应的目标和期限也不同。各个

    主体互相牵连、互相影响。比如依据家事法，个人与原生家庭的父

    母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、养父母、继父母之间存在法律上

    的人身关系和基于人身关系的财产关系；婚后与配偶形成婚姻法律关

    系和相应的财产法律关系；与子女、孙子女形成人身关系和基于人身

    关系的财产关系。而基于这些血亲和姻亲关系发展起来的家族，共同

    从事商业活动，产生一定的商事法律关系。家族从事商业活动的载体

    ——家族企业在从事商业经营活动时是独立的主体，承载独立的责

    任，同时家族企业由家族成员组成，家族企业的行为和后果作用于家

    族成员。财富形态

    从财富的形态看，财富分为物质财富形态和非物质财富形态。物

    质财富包括现金资产、不动产、股权、知识产权、艺术品、珠宝玉

    石、贵金属等，非物质财富包括家族精神、家族信仰、社会资源、社

    会评价等。

    针对不同的物质财富形态，财富管理有不同的方法。不同的财富

    形态在不同时期的经济环境、市场状况、行业生态中呈现不同的情

    况，相应的管理和规划的背景和方法必然不同。不同的物质财富形态

    也由不同的专业机构协助管理。比如，我们接触最多的现金资产多委

    托金融机构管理，而不动产、股权、知识产权、艺术品则很少委托金

    融机构来管理。不同机构在不同形态的资产管理上呈现不同的分工。

    术业有专攻，专业的事，人们往往习惯交给专业的人或机构做。

    对于非物质财富形态，各家族(家庭)有自己独特的内容和特

    征，往往与家族(家庭)的发展历程、独特经历、家族结构、所属行

    业的特点等密不可分，非物质财富的管理需根据家族(家庭)的特点

    做个性化的规划。

    财产分布

    根据分布，财产分为中国境内财产和境外财产。财产分布在不同

    国家或地区，甚至在同一国家或地区不同的区域，管理的方法都会有

    差异，需要根据财产所在地域的政治、经济、法律、文化等不同特

    点，做相应的管理规划。比如，针对不动产，不同国家的法律和经济

    形势完全不同，甚至中国境内不同城市也有不同的政策和法规，如住

    宅的限购政策、矿产资源的地方性法规等。财富管理范畴

    中国财富管理范畴分为属人性和属地性两种，包括中国家族(家

    庭)、家族企业、个人在中国境内的财富和在境外的财富，其他国家

    或地区家族(家庭)、家族企业、个人在中国境内的财富。

    从上述财富管理范畴看，主体包含了自然人和法人，涉及人或法

    人的身份主体规划，比如自然人身份规划、公司海外架构搭建和海外

    公司设立。财富客体则涉及境外资产配置、境外投资及外商投资。

    财富管理目标

    从大多数家族(家庭)的财富管理诉求看，财富管理的目标可分

    为4个方面，即创富、守富、用富和传富。创富指家族成员的事业发展

    或家族企业的经营问题，包括家族成员事业发展前景、风险评估和防

    范，家族企业组织架构的完善、企业的可持续发展、企业经营风险的

    防范等。守富包括家族资产的保值、增值和家族企业的经营业绩的保

    证。用富是家族成员合理使用财富、家族企业成本控制，也包括财富

    的善用，如家族设立慈善信托或慈善基金。传富是财富的传承，包括

    家族财产的代际传承、家族精神财富的传承、家族企业的传承、接班

    人的培养等。

    财富传承的常用工具

    目前在财富传承方面，家族信托、大额保单和遗嘱是常用的3种传

    承工具。家族信托在发达国家或地区已成为成熟的财富传承工具，可以由设立的家族、家庭按照自己的意愿对财富做长远的规划，以隔离

    风险、完成代际传承。中国的家族信托刚刚起步，尚待完善，目前大

    多为资金信托，其他财产装入信托尚有法律上的不确定性和操作上的

    难点，还有相关的税务成本，但在一定程度上也可以起到隔离风险、防止后代挥霍财富等功能。

    大额保单利用其杠杆功能可以帮助家族对抗未来的风险，也可以

    协助家族企业在股权安排和接班人选任的平衡上起到一定补充作用。

    遗嘱是常见的传统传承工具，使用便捷，但有一定的局限性，可

    以配合其他工具共同使用。

    适用法律

    家族财富管理规划涉及的法律类别包括金融法、不动产法、知识

    产权法、公司法、家事法、外商投资法、外汇管理法、税法、刑法

    等，根据财富的主体和所在地的不同，还涉及不同国家、地区不同法

    域的相关法律。

    综上，财富管理规划是综合的事情，涉及以上各个方面，个人、家族(家庭)和家族企业在管理规划中需要综合考量，与相关专业机

    构协同，共同完成。家族财富管理思维导图

    物质财富管理说应该了解的现金投资法律风险及审判实

    务

    现金投资

    案例一 L先生在中国从事零售行业20年，家庭成员3人，除日常开

    销外，拥有现金资产5000万元。L先生现金资产的投资情况为某医药私

    募基金2000万元，某商业地产3年期信托计划1000万元，在中国香港和

    内地购买分红型保单800万元和300万元，银行理财产品300万元；其太

    太炒股投入现金300万元，购买黄金产品300万元。

    案例二 W先生从事外贸行业10年，后与朋友合伙在某二线沿海城

    市做了两个房地产开发项目，两次婚姻，两个孩子，现一个孩子在美

    国上大学，一个孩子在国内上学。W先生在国内的现金资产为7500万

    元，投资情况为购买股票2000万元，通过某第三方理财机构购买对冲

    基金1000万元，通过某银行购买海外地产基金600万元，根据汇率波动

    投资了500万元，购买某证券基金公司的合格境内机构投资者(QDII)

    基金产品300万元、养老保障管理产品600万元，购买分红型保险500万

    元(中国内地的200万元、中国香港的300万元)，外汇储蓄100万元，投资某小贷公司500万元，活期银行理财200万元，在某画廊购买字画

    和其他艺术品共1200万元。

    在家族投资中，现金资产投资是最普遍和占比最高的资产投资类

    别。不同时期，现金资产投资的热点呈现不同的种类。随着经济的发

    展，新的金融产品和新的投资类别不断涌现，投资市场呈现日新月异

    的景象。对于投资者来说，这样的投资市场常常让人眼花缭乱，各类

    冠以美丽名称的投资产品让人感觉像雾里看花。市场常常还出现有问题的产品，比如2017年上半年爆出的某银行分行行长售卖根本不存在

    的银行理财产品，称该产品保本保息，并以产品“让利”转让的方式

    吸引该行私人银行的高净值客户，致使超过150名投资者被套，涉案金

    额高达30亿元。

    为了帮助投资者更清晰地了解各类投资产品，理性投资，在此笔

    者对目前各类投资产品进行梳理并做基础法律解析，对这些产品背后

    的基础法律风险做出提示。

    投资产品类别

    目前，投资产品大体分为现金基础产品、金融衍生品、资产管理

    产品、外汇理财产品和另类投资产品5类。

    现金基础产品包括存单、债券、股票、分红型保单。金融衍生品包括远期合约、期货、期权和掉期(互换)合约。

    资产管理产品包括公开募集证券投资基金、特定客户资产管理计

    划、集合资产管理计划、定向资产管理计划、私募投资基金、债权投

    资计划、股权投资计划、股债结合型投资计划、资产支持计划、组合

    类保险资产管理产品、养老保障管理产品等。

    外汇理财产品包括外汇储蓄、汇率投资、外汇期权、外汇有价证

    券、合格境内机构投资者基金、存托凭证(未来可能出现的外汇投资

    产品)和外汇信托等。

    另类投资产品包括实物实盘交易、实物保证金交易及其他如房地

    产、证券化资产、对冲基金、私人股本基金、大宗商品、艺术品等另

    类理财产品。

    各类投资产品基础法律解析

    现金基础产品

    存单和债券

    存单是用以表明存款人把一定量货币资金存入银行或其他金融机

    构的一种权利凭证。金融机构和存款人根据存单载明事项享有权利和

    承担义务。存单是存款人与金融机构之间债权债务关系的凭证，从存

    款人与金融机构之间的法律关系看，存单是一种合同之债，基于存款

    合同产生的债权债务关系。

    债券是政府、企业、银行等债务人为筹集资金，按照法定程序发

    行并向债权人承诺于指定日期还本付息的债权凭证。我国债券按发行

    主体不同分为政府债券、金融债券和公司债券3种。政府债券包括公债、国库券等。金融债券是银行或其他金融机构作为债务人向投资者

    发行的借债凭证，金融债券的利率一般高于同期定期储蓄存款的利

    率。公司债券是筹集资金的公司向投资者出具的到期还本付息或到期

    还本、分次付息的债务凭证。

    存单和债券都是一种金融契约和权利凭证，同时都是有价证券，是具有一定流通性的有价证券的一种。依据担保法，存单和债券可以

    质押。

    股票

    股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是持有股

    票的人对发行股票的股份有限公司的股权凭证。股东凭持股凭证对股

    份有限公司享有所有权、取得股息和红利的权利。股票也是一种有价

    证券，可以质押和转让。

    分红型保单

    分红型保单是寿险的被保险人参与红利分配的一种保险单。其参

    加者既是被保险人，又是保险组织的所有人，因而有权享受盈余的分

    配。红利分配的多寡，取决于保险公司的业务经营和投资收益情况。

    如果实际死亡率低于预期死亡率，则实际费用少于预计费用，且实际

    投资收益率高于预定利率，分配的红利就会增加。分红型保单的所有

    人可以根据自己的具体情况，选择取得红利的方式。取得红利的方式

    有：现金支付；把红利用来购买保费缴清保单以增加终身保险的金

    额；把红利用来抵扣下期保费；把红利存放在保险公司，以取得利息

    收入；把红利用来购买定期保险；用红利把保单转换为保费缴清保单

    或养老保险。

    笔者认为，分红型保单投保人与保险公司是一种基于保险合同形

    成的债权债务关系，投保人或受益人基于合同项下的权利以保单提供质押。

    金融衍生品

    金融衍生品是指一种金融合同(合约)，其价值取决于一种或多

    种基础资产或指数，包括远期合约、期货、掉期(互换)合约和期权

    或其中两种或多种混合的金融工具。

    此类合同有标准化和非标准化两种。标准化合同是指其标的物

    (基础资产)的交易价格、交易时间、资产特征、交易方式等都是标

    准化的，因此此类合同大多在交易所上市交易，如期货。非标准化合

    同是指以上各项由交易的双方自行约定，因此具有很强的灵活性，比

    如远期合约。

    金融衍生品是与金融资产相关的派生物，通常是指从原生资产派

    生出来的金融工具。其共同特征是保证金交易，即只要支付一定比例

    的保证金就可进行全额交易，不需实际的本金转移，合同的了结一般

    也采用现金差价结算的方式，只有在满期日以实物交割方式履约的合

    同才需要买方交足款项。因此，金融衍生品交易具有杠杆效应：保证

    金越低，杠杆效应越大，风险也就越大。

    金融衍生品是基于合同或契约而产生的合同法律关系。依据我国

    《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的规定，能够从事金融

    衍生品交易的主体仅限于金融机构在中华人民共和国境内依法设立的

    银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司等法人，以及外国银行在中国境内的分行等。

    资产管理产品

    资产管理是指证券、期货、基金等金融投资公司作为资产管理

    人，根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对客户资产进行经营运作，为客户提供证券及其他金融产品并收取费用的投资管

    理服务行为。资产管理大体分为定向资产管理、集合资产管理、专项

    资产管理，包括公开募集证券投资基金、特定客户资产管理计划、集

    合资产管理计划、定向资产管理计划、私募投资基金、债权投资计

    划、股权投资计划、股债结合型投资计划、资产支持计划、组合类保

    险资产管理产品、养老保障管理产品等。能够从事资产管理业务的公

    司除了证券公司、基金公司、信托公司、资产管理公司以外，前些

    年，监管部门经过严格考察和审核，批准了一批第三方理财机构，这

    种拓展和定位类似于现如今的私募基金。2018年中国银保监会发布

    《关于保险资产管理公司设立专项产品有关事项的通知》，允许保险

    资产管理公司设立专项产品，发挥保险资金长期稳健的投资优势。该

    专项产品成为重要的资产管理类别。

    资产管理的投资人与管理人基于代理合同产生法律关系，投资人

    与管理人依据资产管理合同享有权利和承担义务。资产管理也是目前

    最活跃的投资领域，监管部门和行业协会对此类投资行为的监管力度

    很大，投资人和管理人需严格遵守相关法律法规的规定，并接受行业

    监管，还要有很强的自律性。

    外汇理财产品

    外币是指现钞、外币支付凭证和支付工具，包括票据、银行存款

    凭证、银行卡等。外币有价证券，包括债券、股票、特别提款权和其

    他外汇资产。

    外汇理财的种类包括外汇储蓄、汇率投资(实盘、虚盘)和外汇

    期权(期权宝)。

    外汇有价证券投资包括合格境内机构投资者基金投资，以及沪港

    通、深港通、债券通和沪伦通与未来可能出现的存托凭证等外汇投资产品投资。

    外汇储蓄与人民币储蓄的法律性质相同，是基于存款合同的债权

    债务关系和基于存单的所有权凭证的法律关系。外汇理财产品也同样

    是基于代理合同的法律关系，我国实行严格的外汇管制，外汇投资必

    须纳入严格的外汇管理。

    另类投资产品

    另类投资产品是在股票、债券及期货等公开交易平台之外的投资

    产品，包括私募股权(PE)、风险投资(VC)、杠杆并购(Leveraged

    Buyout)、基金的基金(Fund of Funds)、实物实盘交易、实物保证

    金交易、证券化资产、对冲基金、私人股本基金、大宗商品、艺术品

    等。

    另类投资产品是目前非常活跃的投资产品。该类产品投资基金是

    基于代理合同的法律关系，是行业监管部门强监管和严要求的金融产

    品。目前，资产证券化和艺术品金融等产品尚未成熟，没有大规模交

    易，还在探索完善中。

    各类投资产品基本法律风险揭示

    近些年，各类金融投资产品在不同时期呈现出不同的风险，在不

    同时期，投资风险来自不同的方面，包括市场风险、信用风险、操作

    风险、流动性风险和法律风险等。投资风险受到境内外经济形势、国

    家政策、产业发展状况等因素影响。但无论在什么时期，有一条不变

    的定律，即投资风险与投资收益成正比，利益预期越高，风险越大，反之亦然。这里，我们不讨论市场风险，只对基础法律风险做简单提

    示。现金基础产品的法律风险

    存单

    存单是金融机构单方制作的要式合同，形式简单，纠纷出现时往

    往因缺少详尽的合同，而依据公平原则和默示条款处理，从而导致一

    定风险。

    存单常见的法律风险有银行柜员操作失误、存款手续不完备、代

    理存款操作不规范、办理挂失止付、个人信息泄露等造成的存单有效

    性认定、存取款数额错误时的责任认定，存款凭证丢失的处理程序，存款被盗取时的责任认定等法律风险。

    债券

    过往，债券与其他投资产品相比是风险较低的投资产品。近几年

    连续出现多起债市违约事件，给投资者以警示。债券的法律风险主要

    是政策风险和违约风险。政策风险是指政府有关债券市场的政策发生

    重大变化或有重要的举措、法规出台，引起债券价格波动，从而给投

    资者带来的风险。违约风险，是指债券的发行人不能履行合约规定的

    义务，无法按期支付利息和偿还本金而产生的风险。

    政府债券和金融债券的违约风险较小，公司债券因公司经营状

    况、融资情况和市场状况造成的违约风险较大。

    股票

    股票的法律风险和市场风险一样有多个方面，如以借款、房地产

    抵押、配资、挪用等不同来源的资金投资股票，用代持、集资、委

    托、合伙等不同方式投资股票，以及出借股票账户等都存在非常大的

    法律风险，都可能导致股票权属、效力、法律责任等相关的法律纠

    纷。从家族财富管理角度来看，存单、债券、股票往往数额大，当出

    现本人无法逆转的原因而不能取款、变现等主张实体权益时，他人代

    理的程序非常复杂，甚至无法成就条件，提前做好上述投资资产规划

    就显得非常必要。

    分红型保单

    分红型保单的法律风险主要是保险合同通常由保险公司单方制

    作，内容繁杂，有些约定不够清晰明确，有些甚至前后不一致，这往

    往使保险合同的有效性、保险责任范围等方面产生风险。另外，保险

    工作人员未履行如实告知义务、保险经纪在执行过程中出现问题，也

    会产生一些风险。

    金融衍生品的法律风险

    相关法律法规、行业自律规范不完善和滞后的法律风险

    我国金融衍生品的主要规范性文件是《金融机构衍生产品交易业

    务管理暂行办法》，行业自律规范主要是金融期货交易所、金融期货

    交易协会及银行间市场交易商协会等组织所发布的《中国金融期货交

    易所风险控制管理办法》《中国银行间市场金融衍生产品交易主协

    议》等。这些不能完全规范金融衍生品交易所涉及的行为，同时面对

    活跃的市场交易，也需要随着行业内部需求的变化而适时修订。

    比如对交易主体资格的恰当、合理、明确的有效限定，明确金融

    期货交易所、金融期货交易协会及银行间市场交易商协会等组织的法

    律地位，有效发挥监管机构的作用，可以有效降低金融衍生品的法律

    风险。

    企业内部控制机制不完善我国现阶段金融衍生品交易市场所发生的种种问题，与企业内部

    缺乏风险意识及内部风险评估制度、风险限额管理制度、内部会计审

    计制度、风险通报信息沟通制度等内部风险防范制度有密切关系。

    金融衍生品交易及救济上的法律风险

    金融衍生品交易标准来自合同约定，如前述，因相关法律制度滞

    后，合同需要完善。但实践中因合同约定不明引起许多纠纷，该类交

    易专业性强，对裁判者的专业度要求比较高，司法实践中存在一定法

    律救济不确定的法律风险。

    法律差异与冲突造成法律风险

    关于跨国金融衍生品业务，不同国家的法律规定存在差异与冲

    突，也会造成一定的法律风险。

    资产管理产品的法律风险

    资产管理产品的类别很多，每个类别有不同的具体法律风险。近

    几年，资管行业出现许多金融风险和纠纷，为规范金融机构资管业

    务，2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局颁布了市场期待已久的

    《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106

    号，以下简称《资管新规》)。这意味着资管业务成为强监管业务。

    笔者在此以简单的方式归纳出资产管理产品几个共同的法律风险点。

    合法合规性风险

    投资者在投资各类资产管理产品时，首先应看该产品的主体资格

    是否适格，产品的发行是否履行了现行法律、法规、部门规章、规范

    性文件规定的法律程序，是否进行了报备。托管行和各中介机构的必备资格证和法律文件是否齐备，以避免产品存在合法合规性法律风

    险。

    信息披露及如实说明的法律风险

    投资者在投资各类资产管理产品时，应避免被产品销售代理人员

    为追求业绩而进行的销售陈述误导，特别要对投资保本保收益的承诺

    做出明确判断。一旦产生纠纷，裁决机关会通过投资者的身份和经验

    来判断投资者应承担的相应责任。

    代持法律风险

    从投资者的角度，请其他人代持资产管理产品，无论是否与代持

    人签订协议，均存在较大法律风险，包括规避关于主体资格的法律规

    定、不能对抗善意第三人的法律规定、资管产品因代持人对外债务有

    被债权人主张以资产管理产品或产品价值偿还的法律风险。

    违约风险

    资产管理产品会因为发行人的主体法律地位、经营状况产生到期

    无法兑付的风险。大部分资产管理产品属于投资收益和风险共担，在

    选择产品时，投资者需考量该产品的违约风险概率。

    救济途径法律风险

    大部分资产管理合同都对双方产生争议的适用法律和管辖做了明

    确约定，有些约定在域外仲裁，这些法律救济途径对于投资者主张权

    利非常不便，成本高、周期长，投资者在选择产品时需要考量此因

    素。

    外汇理财产品的法律风险目前中国的外汇市场处于增长阶段，随着中国资本市场的开放，合格境内个人投资者计划的政策有待进一步落地，外汇行业将进入新

    的转折点。

    外汇理财产品的主要风险来自汇率和市场，法律风险主要体现在

    合法合规性上。

    如外汇理财产品的管理或运作违反国家有关法律、法规的规定，导致原定的理财计划无法正常进行而出现的风险。

    另外，一些外汇产品因交易双方的合约内容不充分或不具备法律

    效力而引起的风险。在这种情况下，外汇交易合约的法律效力得不到

    确认，一旦发生违约或纠纷，双方都可能找不到法律依据来保护各自

    的利益，交易双方因此承担的风险可能是巨大的。比如外汇保证金交

    易，国外的监管机构不能保障中国投资者的权益，投资者对国外监管

    的法律不熟悉，面临较大的风险。

    另类投资产品的法律风险

    另类投资产品最大的法律风险是相关法律制度的缺失，没有健全

    的可以依据的规范，这些产品大多处于实践和摸索中，一些产品借鉴

    发达国家成熟的操作方式，但因为国家间存在比较大的差异，一些做

    法不适用于我国，所以存在很大的发展空间。

    私募股权、风险投资是近几年非常活跃的投资产品，但也呈现出

    大量的法律风险，包括法律制度、监管层面的法律风险，合法募集和

    非法融资的甄别风险，信息不对称、被投企业内部管理机制和外部法

    律环境的风险，投资利益的保障、退出的法律风险等。目前，监管机

    构已加强私募股权的监管力度，未来它依然是投资的热点和重要领

    域。各类金融产品的最新审判实务

    2019年7月最高人民法院在哈尔滨召开全国法院民商事审判工作会

    议，会议对有关金融产品的金融消费者权益保护纠纷案件的审理给出

    了如下指导性意见。

    1.坚持“卖者尽责，买者自负”原则，规范卖方机构的经营行

    为，培育理性的金融消费文化。

    2.明确卖方机构对金融消费者负有适当性义务。对高风险等级金

    融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提

    供服务，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规

    定的基本原则，国务院发布的规范性文件作为主要依据，参照适用的

    与法律法规不相抵触的部门规章、规范性文件中做出的监管规定。

    3.卖方机构未尽适当性义务，金融消费者既可以请求金融产品的

    发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

    4.在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭

    受损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产

    品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者”义务承担举

    证责任。

    5.卖方机构仅以金融消费者手写如“本人明确知悉可能存在本金

    损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支

    持。

    6.卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融

    消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩

    余金额作为实际损失数额。7.因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务

    不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该

    虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

    综上，家族财富管理中现金资产管理是一个复杂、有广度和深度

    的领域，每一部分都非常专业，在此，笔者只做简单和基础的梳理，供大家从整体上了解。不动产配置考量因素与农村建设用地入

    市对家族资产布局产生的影响

    不动产以其自身的价值特点，始终是家族(家庭)资产配置中最

    重要的资产形态。同时，不动产因不同时期、不同地域、不同行业和

    家族(家庭)的偏好、习惯和需求而呈现不同的特点。

    家庭持有不动产的困惑

    H先生在20世纪90年代从事贸易行业，积累了一定资产后开始转向

    房地产行业，拥有位于一线城市黄金地段的商业地产和住宅，这些不

    动产价值在近几年上涨了若干倍，市值达30亿元，占其总资产的80%以

    上。从价值上看，上述不动产的上升空间非常可观，使H先生的资产规模在近几年大幅度增加，但H先生非常焦虑和困惑。因为申请了抵押贷

    款，所以地产无法在短时间内变现，虽然商业地产有不错的租金收

    益，但多用于还贷和项目日常经营。不动产的价值会受到国家政策和

    经济形势的影响，具有一定的政策风险和市场风险，而不动产因为流

    动性的限制，在一定时期内无法盘活。H先生的焦虑是由于所持资产形

    态单一，抗风险弱，无法做资产规划及长期的安排。

    不动产的概念及法律特性

    不动产，顾名思义是不能移动的资产，包括土地、房屋、矿产、草原、森林等。不动产权，即存在于不动产之上的物权，它是不动产

    进入法律领域的权利载体，包括土地、房屋等不动产所有权以及探矿

    权、采矿权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地

    役权、地上权、典权等。对不动产的法律保护是通过对不动产权的保

    护实现的。

    不动产与动产相比有不同的特性，从法律保护的角度看，不动产

    权与其他财产权益相比具有稳定性，一物一权，公示公信，容易识

    别，不可自行创设。与其他权益相比，若同一标的物上有数个相互矛

    盾、冲突的权利并存时，物权具有优先权，具有较强效力的权利排斥

    具有较弱效力的权利的实现功能。另外，不动产除所有权、使用权

    外，还有抵押权等他项物权，可以使不动产的价值更大化。从投资和

    交易的角度看，因设立、交易、变动需按法律规定的程序和要求完

    成，与其他资产相比，不动产的效率较低。

    家族投资不动产的价值考量家族投资不动产，除家族在商业经营中本身就从事房地产开发等

    依附于土地使用权的商业项目，或者从事工业生产等活动的情形外，属于日常商业经营需求之外的投资需求，家族应对该类投资做价值考

    量。

    家族投资不动产有利于保持投资多元化

    “不要把鸡蛋放在一个篮子里”，是一条著名的投资原则。在家

    族投资领域，根据自身的投资实力、结构等状况，家族应当构建多元

    化的投资组合。具有投资实力的家族，一般是经过长期的商业经营而

    积累了一定规模的财富。在商业经营中，集中经营优势，避免分散经

    营和盲目投资是值得重视的。从整个家族财富的保值、增值角度看，任何一个家族都有配置不动产尤其是商品房的必要性。商品房等不动

    产具有实用性与投资性等多重属性，不动产投资本身就是一种广泛存

    在的投资方式，家族配置一定的商品房有利于保持投资的多元化。

    家族投资不动产有利于保持投资的稳定性

    不动产价值一般较大，在一定的发展周期存在长期持续稳定上涨

    的可能性。并且，不动产投资周期一般较长，具有时间上的稳定性。

    家族在从事商业投资活动时，也会面临商业经营风险和诸多不确定

    性。如何对冲商业经营风险和不确定性是一个成熟的商业经营家族应

    当考虑的重要问题。投资不动产，既可以通过对不动产进行租赁持续

    获取收益，还可以形成家族稳定的基础资产，一旦家族商业经营出现

    风险甚至失败，家族投资积累的不动产资产可以确保家族不至于陷入

    一败涂地的境地。

    家族投资不动产有利于提高家族融资的便利性家族在从事商业经营活动中，对外融资是不可避免的商业行为。

    家族融资一般可以采取债权等间接融资方式，也可以采取股权等直接

    融资方式。家族在进行债权等间接融资方式时，无论是向银行申请贷

    款，还是通过信托机构等其他金融机构融资，都必须有一定的担保措

    施。实践中，房产等不动产是金融机构最容易接受的抵押物。因此，家族在融资时，可以以家族持有的不动产作为抵押物。并且，随着经

    济的发展以及法律制度的完善，诸多依托于不动产的融资方式也会不

    断出现，不动产在融资活动中的作用会更重要。可见，家族进行投资

    时配置一定的不动产，有利于提高融资的便利性，对家族的商业经营

    活动多有助益。

    家族投资不动产的风险考量

    不动产投资是投资品种中最稳定和最持续的。特别是近些年，在

    一、二线城市，投资住宅类项目的利润率非常可观。但投资者在购

    入、融资、转让时需要注意相应的法律风险：在购入过程中注意项目

    的合法性、标的的完整性，在融资时特别是资产证券化过程中注意法

    律制度不完善和操作层面的问题带来的风险，在转让变现中注意交易

    的合法性和税负问题。

    不动产转让变现的法律风险

    F女士房屋交易纠纷

    长期居住在北美的F女士想出售自己在北京的房屋。经介绍，2016

    年9月26日F女士与L先生、W先生签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定成交价格为2440万元。双方约定，买方应于签订《北京市存量房

    屋买卖合同》当日给卖方F女士支付定金10万元，于办理完毕该房屋的网签手续的当日或次日，将购房款490万元在某银行支行的买方账户进

    行资金监管，在办理该房屋权属转移登记手续的前3个工作日，将剩下

    的购房款1935万元进行资金监管，于取得该房屋不动产权证书当日将

    上述两笔款项解冻给F女士，办理完毕该房屋物业交接手续当日给F女

    士支付购房款5万元。双方约定，如违约方逾期超过15日，守约方享有

    单方解除合同的权利，违约方承担违约责任。

    W先生、L先生给F女士支付定金10万元，2016年11月11日，双方办

    理了房屋的网签手续。W先生、L先生未按约定支付后续房款，F女士多

    次催要未果。2017年2月19日，F女士书面通知二人解除合同并向房屋

    所在地的人民法院提起诉讼。2017年12月29日，法院做出判决，双方

    解除合同，W先生、L先生支付违约金20万元。W先生、L先生不服，提

    起上诉，2018年5月22日当地第三中级人民法院驳回上诉，维持原判。

    该案件中，F女士2016年9月开始出售房屋，因买方违约，既无法

    取得房款，又无法再卖给他人，直到2018年5月，她的房屋资产两千多

    万元是锁定的。这段时间房屋价格即使上涨，F女士也只能“望房”感

    叹。

    不动产的价值较高，转让的目的就是变现取得对价，如不能顺利

    取得或者不能完全取得转让的对价，则会遭受损失。因此，在转让不

    动产时应当考察受让人的对价支付能力，并采取设定付款时间、进行

    资金监管、明确违约责任等措施来确保转让价款的取得。如果出让的

    是不动产抵押权，应向交易对方充分披露权利负担情况，提前做好解

    除权利负担的安排，避免因交易障碍而承担违约责任或者缔约过失责

    任。

    不动产入股的法律风险家族以不动产作为资金入股公司时，应当注意不动产权属问题、价值评估问题和转移登记问题。首先，入股的不动产应当权属清晰，没有权属争议或瑕疵。家族持有的不动产会涉及家族成员共有、夫妻

    共有、代为持有等影响不动产权利归属清晰度的因素。因此，家族在

    投资活动中，如需以不动产投入，首先，应当仔细核查、梳理用以出

    资的不动产的权利归属状况，避免因权利归属问题引发家族矛盾，也

    避免因权利归属问题而导致违约问题。其次，以非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，避免承担出资不

    实等法律责任。最后，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自

    应缴的出资额，以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手

    续。因此，以房屋等作为资金入股公司的，会导致房屋等不动产的权

    属发生转移，即由家族财产或者个人财产转变为公司财产。

    不动产抵押融资的法律风险

    不动产抵押可以有效提高家族融资的便利性，但设定抵押权和取

    得抵押权时应当注意不动产抵押登记、抵押权的顺序和共有不动产的

    抵押等问题。

    第一，根据担保法等法律法规的规定，设定不动产抵押权，应当

    进行登记，否则抵押权不成立。2020年5月28日第十三届全国人民代表

    大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法

    典》)规定：以建设用地使用权、建筑物、海域使用权等不动产设定

    抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。很多人认为，设

    定抵押权只要签订抵押合同即可，这种理解是错误的。针对不动产抵

    押权，签订书面的抵押合同只是一个必要环节，办理抵押登记后才会

    产生法律效力。如不办理抵押登记，抵押权人无法对抗善意第三人，抵押权及优先受偿权可能落空，债权将相当于陷入无担保境地。如未

    能登记是由抵押人造成的，抵押人要向抵押权人承担违约责任，并在

    抵押物价值范围内对债务人不能清偿的部分承担清偿责任。可见，不动产抵押登记带来的风险是双方的，而不是单方的。《民法典》第四

    百零六条对抵押期间抵押物的转让条款有实质性修改，需要关注，即

    “抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其

    约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵

    押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务

    或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分

    由债务人清偿”。原来抵押期间，未经抵押权人同意，抵押物不能转

    让的规定被修改。

    第二，同一不动产可以依其价值情况设定多个抵押权，设定在前

    的抵押权优于设定在后的抵押权，即在实现抵押权时，设定在后的抵

    押权必须在设定在前的抵押权完全实现之后就抵押物的剩余价值主张

    优先权利。对于抵押人而言，应发挥不动产抵押物的最大效能，追求

    多次抵押；对于抵押权人而言，尤其是顺位在后的抵押权人，务必要

    判断抵押权能否充分实现。因此，在设定多个抵押权时，应当注意抵

    押权的顺位问题。站在抵押权人的角度，如顺位在后，应尽可能要求

    债务人另行提供其他抵押物，以确保增信措施的落实。

    第三，共有包括按份共有和共同共有。以按份共有的不动产进行

    抵押的，设定抵押的权利人在自己享有的份额内进行不动产抵押，不

    需要取得其他共有人的同意。但是，如因行使抵押权须处置抵押的不

    动产，不能损害其他共有人的利益。《民法典》关于共有新增了第三

    百零六条：“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额

    的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期

    限内行使优先购买权。两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额

    比例行使优先购买权。”事实上，抵押权人的权益可能会受到潜在限制。以共同共有的不

    动产进行抵押的，需要取得共有权人的同意。家族在投资活动中取得

    抵押权时，必须核查不动产抵押物的权属状况，无论是按份共有还是

    共同共有，根据共有类型应做必要的判断和采取相应的措施，以规避

    不动产抵押物权利瑕疵带来的法律风险。

    不动产租赁的法律风险

    当事人进行不动产租赁时，应注意租赁的期限、转租、买卖不破

    租赁和承租人的优先购买权4个方面的问题。

    首先，不动产租赁期限的法律风险包括不定期租赁风险和最高租

    赁期限风险。当事人未采取书面形式订立租赁合同的租赁，视为不定

    期租赁。对于不定期租赁，当事人随时可以解除租赁合同。因此，不

    定期租赁合同缺乏稳定性，一般应避免。最高租赁期限是指法律规定

    的租赁期限的上限，不动产租赁合同的上限为20年，如超出最高租赁

    期限或者变相超出最高租赁期限，超出的部分面临无效的风险。

    其次，应关注租赁合同的转租权约定。根据法律规定，承租人经

    出租人同意，可以转租租赁标的物；承租人未经出租人同意而转租

    的，出租人可以解除租赁合同。因此，在签订租赁合同时，双方根据

    租赁的目的、期限等因素，应当对是否允许转租问题予以明确，尽可

    能避免因转租问题带来的法律风险和经济损失。

    最后，租赁不动产时需要了解买卖不破租赁和承租人有优先购买

    权两个基本规则。买卖不破租赁，是指出租人在租赁期限内转让租赁

    标的物导致租赁物发生物权变动的，不影响租赁合同的效力，承租人

    可以继续租赁。对此，在不动产交易过程中，尤其是取得不动产所有

    权时，投资者应当仔细核查不动产标的物是否有租赁负担，以避免承

    担难以实现投资目的等风险。承租人的优先购买权是指在房屋租赁期限内，出租人如转让租赁房屋，承租人在同等条件下享有优先购买

    权，出租人应当履行通知义务等保障承租人的优先购买权，否则出租

    人可能面临承担违约责任等法律风险。

    土地管理法和城市房地产管理法的修改对家族资

    产布局产生的影响

    土地管理法和城市房地产管理法的修改内容

    2019年8月26日，中华人民共和国第十三届全国人大常委会第十二

    次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中

    华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，于2020年1月1日已施

    行。本次修改删除了原土地管理法第四十三条“任何单位和个人进行

    建设需要使用土地的必须依法申请使用国有土地”的规定，将第六十

    三条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租

    用于非农业建设”修改为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工

    业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地

    所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当

    签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用

    途、规划条件和双方其他权利义务。集体经营性建设用地出让、出租

    等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三

    分之二以上村民代表的同意”。

    通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互

    换、赠与或者抵押，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用

    权的出让及其最高年限、转让、互换、赠与、抵押等，参照同类用途

    的国有建设用地执行。城市房地产管理法的第九条规定“农民集体所有的土地的使用权

    不得出让、转让或者出租用于非农业建设”被修改为“城市规划区内

    的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使

    用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外”。

    对家族资产布局产生的影响

    此次修订突破了农村集体建设用地入市的限制，但使用权用途划

    分、交易方式、实施主体等具体入市规则都有待未来相关办法的出台

    加以明确和规范。本次修订的重大制度创新之一是明确了农村集体经

    营性建设用地进入市场的条件，正式在法律上为农村集体建设用地进

    入市场扫除障碍。农村集体建设用地的入市和后续的市场发展，无疑

    会加大家族不动产配置的空间和范围，家族可以在置业、融资、入股

    等多方面考虑资产配置的范围。但需要提示一点，本次修订后的土地

    管理法规定的农村集体经营性建设用地，指具有生产经营性质的农村

    建设用地。修订后的土地管理法的第六十三条确定可以入市的集体经

    营性土地，只包括工业、商业等经营性用地，未明确将“住宅”纳入

    集体经营性建设用地，因此无法依据本次关于集体经营性建设用地入

    市的修订而笼统推定“小产权房”的合法性。

    随着《中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施

    的若干意见》和《自然资源部关于全面开展国土空间规划工作的通

    知》等系列文件的陆续出台和发布，我国国土空间规划方面的政策进

    一步明确。自2019年5月28日起，我国全面推行国土空间规划制度，各

    地不再新编和报批土地利用总体规划，已批准的规划期至2020年后的

    省级国土规划、城镇体系规划等要按照新的规划编制要求，将既有规

    划成果融入新编制的同级国土空间规划中。家族在不动产配置时，应

    关注国家宏观层面的法律、法规和政策，这样有助于站在更高的层面

    规划财富。从阿里巴巴域名案看知产规划及知产证

    券化带来的财富格局演变

    2002年，互联网还没有走进人们的生活，网络域名和商业经营行

    为还没有太大的关联，而北京正普科技发展有限公司与中国科学院计

    算机网络信息中心、阿里巴巴(中国)网络技术有限公司之间就有了

    计算机网络域名纠纷案，我们的律师事务所代表阿里巴巴(中国)网

    络技术有限公司出庭应诉。这个案件给我留下深刻的印象，我不能不

    感慨早在10多年前，阿里巴巴和马云先生不但洞见互联网会对人们生

    活产生重要影响，而且预见了知识产权未来的巨大价值并做出超前规

    划。

    网络域名纠纷案1998年11月25日，崔文彩(阿里巴巴网络公司法定代表人马云之

    母)注册了alibaba-online.com域名，同年12月17日，又注册了

    alibabaonline.com域名。1998年12月，alibabaonline网站开通，其

    中文版网站名称为“alibabaonline阿里巴巴”，其最初使用的域名为

    “alibaba-online.com” ， 1999 年 5 月 20 日 启 用

    “alibabaonline.com”域名。1999年8月17日，崔文彩通过公证将上

    述两个域名转让给阿里巴巴控股公司。

    1999年4月19日，商玉飞(阿里巴巴网络公司法定代表人马云之岳

    母)通过购买取得alibaba.com域名，并经美国网络解决公司完成域名

    的更改。1999年7月20日，商玉飞将alibaba.com域名转让给阿里巴巴

    控股公司。

    1999年9月9日，阿里巴巴控股公司投资成立了独资经营企业——

    阿里巴巴(杭州)公司，其经营的网站中文名称为阿里巴巴、阿里巴

    巴中国、阿里巴巴国际商务。1999年9月28日、10月19日、10月27日，阿里巴巴(杭州)公司分别在中国互联网络信息中心注册了域名

    alibabaonline.com.cn 、 alibaba.com.cn 、 alibaba-inc.com.cn 、alibaba-online.net.cn、alibabaonline.net.cn。2000年7月6日，阿

    里巴巴(杭州)公司经国家工商行政管理局核准变更企业名称为阿里

    巴巴网络公司。

    1999年10月7日，阿里巴巴网络公司通过域名为alibaba.com的阿

    里巴巴网站正式面向全球经营。

    2000年11月6日，阿里巴巴网络公司注册了“阿里巴巴”中文域

    名，该域名被自动赋予“.中国”“.cn”后缀。

    1999年4月29日，正普科技发展有限公司(以下简称正普公司)注

    册了域名2688.net和2688.com，并将域名投入使用。2000年1月21日，正普公司向中国科学院网络信息中心下属的中国互联网络信息中心提

    出“阿里巴巴”中文域名注册申请。

    1999年5月14日，正普公司向国家工商行政管理局商标局(以下简

    称商标局)提出了“阿里巴巴”及“a-li-ba-ba”组合商标的商标注

    册申请，商标局在2000年第22、24、30期商标公告上予以初步审定公

    告。2000年7月18日、8月30日，阿里巴巴公司就上述经商标局初步审

    定公告的“阿里巴巴”及“a-li-ba-ba”组合商标向国家工商行政管

    理局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出商标异议申

    请。

    2000年11月23日，正普公司收到中国互联网络信息中心发出的传

    真，名称为“关于受理中文域名预留信息变更申请的通告”，载明

    “中文域名‘阿里巴巴。公司’‘阿里巴巴。网络’已由中国互联网

    络信息中心预留，现已收到阿里巴巴(中国)网络技术有限公司的相

    关申请资料”。

    中国互联网络信息中心在向社会公众开放中文域名的注册之前，为避免因域名注册产生的争议，根据其确定的标准，对某些中文域名

    进行了预留，对预留的中文域名不执行“先申请先注册”原则，只有

    单位或个人申请注册相应被预留的中文域名时，才审查。中国互联网

    络信息中心在中文域名注册系统开通前，通过计算机网络对1999年年

    底以前已经存在的网站进行调查，阿里巴巴网络公司使用alibaba.com

    域名的网站排名是第90位，中国互联网络信息中心将“阿里巴巴”中

    文域名预留给了阿里巴巴网络公司。

    根据《关于互联网中文域名管理的通告》的规定，中国互联网络

    信息中心为中文域名注册服务和注册管理机构。中国互联网络信息中

    心于2000年1月发布的《中文域名注册暂行管理办法》和于2000年11月

    发布的《中文域名注册管理办法(试行)》是关于中文域名注册服务

    和注册管理的规范性文件，申请注册中文域名的当事人应严格遵守。正普公司提出注册中文域名“阿里巴巴”申请的时间是2000年1月21

    日，因此，本案中的正普公司、中国互联网络信息中心、阿里巴巴网

    络公司应依据《中文域名注册暂行管理办法》规范各自的行为。

    虽然《关于互联网中文域名管理的通告》《中文域名注册暂行管

    理办法》均未规定要对中文域名进行预留，但是根据域名注册的特点

    和实际情况，在没有法律法规、部门规章或者其他规范性文件规定的

    情况下，作为中文域名注册服务和注册管理机构的中国互联网络信息

    中心对某些中文域名实行预留是必要的。预留的内容应当包括对国家

    利益、社会公共利益有重大影响的中文域名，而对与个人(包括自然

    人、法人和其他组织)民事权益有关的中文域名，尤其是在商业活动

    中形成的民事权益，不应预留。对国家利益、社会公共利益有重大影

    响的中文域名进行预留，可以保证这些中文域名不因某些因素为个人

    所有，使国家利益、社会公共利益受到损害。中国互联网络信息中心

    可以做出正确的判断，对此类中文域名实行预留。对于什么是与个人

    民事权益有关的中文域名，尤其是在商业活动中形成的民事权益的判

    断是复杂的问题，中国互联网络信息中心仅是中文域名的注册服务和

    注册管理机构，不具备对个人民事权益做出判断的能力和权力，且个

    人民事权益属于个人自行行使的范围，中国互联网络信息中心以自己

    的意志预留与个人民事权益有关的中文域名，实际上侵犯了被预留中

    文域名的个人的民事权利，因此，对此类中文域名不应进行预留。阿

    里巴巴网络公司、正普公司在各自的经营过程中使用“阿里巴巴”作

    为各自商业性网站的名称，形成相应的民事权益，“阿里巴巴”属于

    与个人民事权益有关的中文域名，中国互联网络信息中心不应进行预

    留。就本案而言，根据现有证据，可以认定“阿里巴巴”一词作为与

    计算机网络域名有关的名称使用，最早出现在1998年12月，即阿里巴

    巴网络公司开通中文版网站“alibabaonline阿里巴巴”的时候。此

    后，通过阿里巴巴网络公司的经营，“阿里巴巴”一词与该公司经营

    的网站在计算机网络使用者的意识当中产生了紧密联系，具有了一定

    的知名度。正普公司将“阿里巴巴”作为网站名称的时间晚于阿里巴巴网络公司，且该公司对其经营的网站使用“阿里巴巴”一词进行宣

    传的规模小于阿里巴巴网络公司的宣传规模，将“阿里巴巴”中文域

    名预留给阿里巴巴网络公司符合公平、公正和诚实信用原则。因此，中国互联网络信息中心虽然将“阿里巴巴”中文域名预留给阿里巴巴

    网络公司的行为不符合有关规定，但其结果可予认可。正普公司的上

    诉理由法院不予支持。

    从上述案例我们看到，阿里巴巴早在1998年和1999年在公司尚未

    完成注册前就注册了相关的网络域名，可以用“三军未动粮草先行”

    来比喻，知识产权对于阿里来说和“粮草”一样至关重要。在这样的

    布局安排下，我们可以看到10多年后的情况，根据《阿里巴巴2018年

    审计报告》，截至2018年3月31日，阿里巴巴知识产权(商品名称、商

    标和域名、开发技术和专利、许可版权)净估值约为89.07亿元。

    知识产权规划对家族的作用和意义

    知识产权的基本概念

    知识产权是基于智力创造成果或工商业标记形成的权利。《中华

    人民共和国民法总则》规定，知识产权是权利人依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设

    计、植物新品种及法律规定的其他客体享有的专有的权利。随着社会

    发展和科技进步，新形式的“知识”(或“智力劳动”)产权客体会

    出现。《民法典》第一百二十三条沿用了民法总则关于知识产权的规

    定。

    知识产权与财富无论是客户，还是专业机构，很少会把知识产权作为财富纳入财

    富管理和规划的范畴，知识产权被遗忘，排除在财富之外。知识产权

    和财富到底是怎样的关系呢？为什么说知识产权是财富的一种形态？

    从狭义的财富概念而言，知识是能够通过货币来衡量价值的，并

    可以转换成货币。从广义的财富概念而言，知识本身便是财富的一

    种。知识产权以“知识”作为保护的客体，其必然具备财富属性。

    《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第一款和新颁布的《民

    法典》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。”知识

    产权作为一种法律规定的权利，是因“智力劳动”创造了价值而授予

    权利人的财产权利，是“知识”财富属性的法律保障。其实“知识就

    是财富”“知识创造价值”，知识天然就与财富联系在一起。

    知识是财富，必然与其他财富形态一样有权属，也就是知识产

    权。知识产权本身具有价值，也可以用来获得收益，同时也需要得到

    保护。

    知识产权的财富实现方式

    当论及财富实现方式时，财富特指货币财富。实现财富就意味着

    知识产权的货币化，知识产权作为一种民事财产权利，转换成货币的

    方式包括投资入股、侵权受偿、权利许可及权利转让。

    投资入股

    公司法第二十七条规定，股东可以用知识产权等能用货币估价并

    能依法转让的非货币财产作价出资。股东以知识产权出资时，知识产

    权是与货币一样的价值形态，本身以货币衡量；以知识产权投资入股

    后，股东对公司经营享有收益权，即知识产权通过投资入股获得收

    益。侵权受偿

    他人未经权利人许可而使用知识产权，通常会构成对知识产权的

    侵犯，权利人依据法律的规定，可以因权利受到损害而要求实施侵权

    行为的人给付货币作为赔偿。根据《中华人民共和国著作权法》第四

    十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权

    人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以

    按照侵权人的违法所得给予赔偿。侵权受偿一般通过诉讼实现，但也

    不排除侵权行为发生后，权利人与实施侵权行为的人达成“侵权谅解

    协议”，这种协议也被认为是一种权利许可。

    权利许可

    权利许可本质上是权利人通过让渡知识产权的“使用权”来获得

    回报的一种协议。知识产权的客体“知识”具有能够被多个主体同时

    享有的特点，因此，知识产权的权利许可成为知识产权货币化的重要

    途径。例如，《中华人民共和国专利法》第十二条规定，任何单位或

    者个人使用他人专利的，应当与专利权人订立使用许可合同，向专利

    权人支付专利使用费。权利许可以权利人与被许可人就许可的相关内

    容达成合意的方式进行，权利许可通常不妨碍权利人自己使用知识产

    权。

    权利转让

    知识产权作为一种权利，权利人可以在法律规定的范围内对之进

    行处分。例如，《中华人民共和国商标法》第四十二条规定，转让注

    册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出

    申请。权利转让通常在谈判桌上完成，权利转让的结果是原权利人自

    己无权再使用知识产权，即要受到知识产权排他性的束缚。知识产权的财富规划对家族的意义

    进入知识经济时代，知识已经成为创造社会财富的核心要素，如

    阿里巴巴的知识产权在企业财富中具有举足轻重的地位，并在很大程

    度上支配着财富的产生和发展。

    促进财富获得

    知识产权是财富获得的一个重要途径，知识产权是知识转换为财

    富的必要条件。以作品为例，作者虽可以通过作品直接或者间接传播

    获取一定的财富，然而这种获取财富的方式具有合意性，没有法律强

    制性作为保障，而且一旦无法达成合意，这种方式有可能会使作品在

    更大范围内进行无偿传播。作品受到法律保护形成著作权，能产生财

    产权利的积极权能和消极权能，从而以法律作为后盾实现获得财富的

    强制力。因此，知识产权具有促进财富获得的作用。

    促进财富增长

    知识产权不仅是一种民事权利，能够为权利人带来财富，还是一

    种财富运作和经营的工具。很多知识产权权利人，尤其是企业的知识

    产权权利人会将知识产权作为一种经营战略或者经营策略，这种经营

    战略或者经营策略实施的目的是财富价值的最大化。以专利战略为

    例，无论是以一定的代价收购竞争对手的专利战略，还是以专利互相

    许可的方式而实施的专利池战略，其最终目的都是实现对市场的垄

    断，进而达到获得更多财富的目的。毫无疑问，知识产权具有促进财

    富增长的作用。

    助力财富传承

    在论及财富传承时，我们将财富划分为知识财富和物质财富，再

    分别探讨知识产权在两者中的作用。知识是不断更新的，新知识总是需要被不断发现和创造，如前所述，当知识财富因其自身局限不能在

    家族中有效传承时，则需要借助知识产权实现家族财富的传承，这对

    于以知识产权为主要资产的家族企业尤为重要。对于物质财富传承而

    言，知识产权的作用体现在能够成为物质财富传承的纽带。以商标权

    为例，当商品需要升级或者企业需要扩展产品领域时，附着在原商品

    上的商标权承载着已经形成的商誉，会随该商标附着在新的商品上，从而使新的商品的价值得到提高。可见，知识产权具有助力财富传承

    的作用。

    综上所述，知识产权作为财富的一种重要形态，在家族财富管理

    与传承中有重要意义。阿里巴巴高瞻远瞩，看到知识产权对于企业发

    展的意义，在企业成立之前就做出了知识产权的合理规划。试想一

    下，如果没有知识产权，阿里巴巴后期的发展会如何？不难看出，知

    识产权在家族财富管理与传承中应与其他形态的财富一样，需要家族

    企业对其做出合理安排与规划。

    知识产权质押融资、知识产权证券化等金融工具

    的广泛应用及财富格局的演变

    知识产权质押融资

    知识产权质押融资是以担保法的权利质押法律为基础依据，知识

    产权权利人以合法拥有的专利权、商标权、著作权中的财产权经评估

    后作为质押物，向银行申请融资的行为。

    国内不少大城市都已开始进行中小企业知识产权质押贷款试点。

    其中较为典型的有：上海浦东新区在2006年正式启动知识产权质押融

    资试点工作，交通银行北京分行推进“知识产权质押融资”这一模

    式，武汉在北京、上海浦东的模式基础上开始推进知识产权质押工作。截至2009年年底，北京成功案例已达50余例，贷款总额将近6个

    亿。上海浦东模式是一种以政府推动为主导的知识产权质押贷款模

    式，截至2009年12月底，上海浦东已向84家企业发放了知识产权质押

    贷款106笔，总额约为1.6亿元。

    2019年6月26日国务院召开常务会议表示，支持知识产权质押融

    资，以拓宽企业特别是民营小微企业、“双创”企业获得贷款的渠

    道，缓解融资难。 2019年许多金融机构大力开展知识产权质押融资

    业务，比如2019年9月15日的《青岛日报》头版报道介绍了专利权质押

    保险贷款的“青岛模式”。“青岛模式”自2015年7月落地以来，银行

    发放184笔贷款，共计6.27亿元，撬动社会资金倍数高达49倍。

    知识产权证券化

    知识产权证券化(Securitization of Intellectual Property)

    的通常定义为：发起机构(通常为创新型企业)将其拥有的知识产权

    或其衍生债权(如授权的权利金)，移转到特设载体，再由特设载体

    以该资产做担保，经过重新包装、信用评价等，在市场上发行可流通

    的证券，借此为发起机构进行融资的金融操作。

    知识产权证券化在整个资产证券化市场中所占的份额还非常小，世界范围内最早的一例知识产权证券化实践是音乐版权证券化。在

    Pullman Group的策划下，英国著名的摇滚歌星将其在1990年以前录制

    的25张唱片的预期版权(包括300首歌曲的录制权和版权)许可使用费

    证券化。

    2019年我国也在积极推进知识产权证券化。中共中央、国务院先

    后印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》《关于支持深圳建设中国特色

    社会主义先行示范区的意见》，明确提出了探索和开展知识产权证券

    化工作。深交所在积极探索知识产权证券化等创新融资工具，2019年9月11日，“兴业圆融-广州开发区专利许可资产支持专项计划”成功发

    行。据此可以看出，我国越来越重视知识产权的发展。

    发展知识产权证券化给知识产权的融资者、投资人和发展都带来

    了新的机遇。对融资者而言，知识产权证券化的最大特点，是其能够

    在取得融资的同时，保留对知识产权的自主性。在证券化过程中，被

    转移到特设载体进行证券化的资产，通常是知识产权的权利人授权他

    人实施知识产权所取得的现有回报或将来的提成(应收账款)，而非

    知识产权本身。在证券化交易后，发起人仍可保有并且管理知识产

    权。这种特点对创新型企业有特别的意义，其在取得资金融通的同

    时，发起人还能对知识产权进行进一步的改良或应用，持续提升知识

    产权的价值。此外，证券化融资还可以给融资者提供较高的融资杠

    杆，使其能取得相对便宜的资金。

    财富格局的演变

    从上述知识产权的金融创新应用中，我们可以看出未来知识产权

    的财富价值随着科技成果、产业资本与金融资源的对接，将越来越占

    据财富的重要地位。

    特别是随着人工智能和其他高科技的应用、商业互联网的常态

    化，知识产权财富必然会占据财富的重要位置。科技的发展带动产业

    结构的调整和改变，运用科技的轻资产企业会成为我国产业的重要力

    量。正如许多专家、学者预言，技术造富阶段即将来临。重视并规划

    知识产权财富，是家族企业必须要考虑的，知识产权将成为未来企业

    发展的驱动力和核心，也是企业创造财富的主要工具，保护知识产权

    就是保护企业的核心竞争力和可持续发展的基石。知识产权在财富和

    创造财富中的价值变化，会带动未来财富格局的重大演变，有智慧的

    企业家应顺势而为。1. 引自北京市高级人民法院(2002)高民终字第93号判决书。

    2. 阿 里 巴 巴 集 团 2018 财 年 年

    报 .https:otp.investis.comclientsusalibabaSECsec-show.as px?

    Type=htmlFilingId=12879202CIK=0001577552Index=10000A2235254Z20-

    F_HTM_BG 19401A_MAIN_TOC.

    3. https:baike.baidu.comitem知识产权质押融资1177676?fr=aladdin.

    4. 新华社.缓解融资难，我国将进一步强化知识产权质押融资.中国政府

    网.http:www.gov.cnxinwen2019-0710content_54079.高净值人士投资艺术品应注意的法律风

    险

    随着近40年中国经济的高速发展，家庭财富不断积累和增长，人

    们越来越重视财富的配置和规划。近些年，艺术品以其稀缺性、独特

    性、观赏性、成长性等特点在财富规划中备受关注。《2019艺术市场

    报告》显示，2018年全球共成交拍卖金额524.1亿元，中国占比29%，在全球三大市场中位居第二。中国家族(家庭)越来越重视历史文化

    的保护和传承，不少家族(家庭)购藏艺术品，重视艺术品的传世意

    义，将投资与家族文化相结合，探索良性传承模式。良性的投资须有理性的认识，投资者在艺术世界畅游和享受时，应了解风险、防范风险，让艺术品投资更长远。

    艺术品的法律属性

    艺术品与其他形态的资产相比有不同的法律属性，正是因为特有

    的法律属性，艺术品在交易时相对复杂。明确艺术品的法律概念和法

    律界定是了解艺术品权属、交易规范、风险防范的基础。

    艺术品的概念

    艺术品是艺术活动的产物，是艺术家有目的地进行创作的产品。

    传统美学一般认为，艺术品是指与造型艺术有关的作品。伴随着现代

    艺术实践的不断发展，艺术品也逐渐突破了传统意义上的概念，在广

    度和深度上不断拓展。20世纪以来，艺术品边界的扩大已经成为一种

    客观的趋势，但也存在维护原有艺术品边界的力量。争论迫使人们对

    艺术品的概念不断探索和创新，开放的艺术品属性被人们审视、关注

    和思考。

    从艺术品的创作和艺术品的交易看，艺术品开放性概念有利于艺

    术品的发展和繁荣。从法律规范的角度看，艺术品的概念应当是明确

    的。

    我国最直接的艺术品法律规范是2016年3月15日实施的《艺术品经

    营管理办法》(文化部令第56号)，其第二条规定：“本办法所称艺

    术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作

    品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办

    法所称艺术品不包括文物。”这是法律规范明确给出的艺术品概念。艺术品的法律界定

    对艺术品的法律界定，是指基于艺术品的内涵，参照现有规范性

    法律文件，对艺术品法律属性的分析和判断，旨在认清艺术品在现有

    法律体系内的定位并确定其权利和义务。

    艺术品的物权法界定

    《中华人民共和国民法总则》第一百一十五条规定：“物包括不

    动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”《民法

    典》沿用了本条的规定。这是法律关于物权客体的规定。物权法上的

    物，指有体物或者有形物，有体物或有形物是物理上的物，能够作为

    物权制度规范对象，是人力所能控制、有利用价值的物。随着科学技

    术的发展，一些原来无法控制且无法利用的物也可以被控制和利用

    了，也纳入了物权制度的调整范围，物权制度规范的物的范围在不断

    扩大。

    以民法总则关于物权客体的规定来审视和界定艺术品，艺术品的

    物质载体属于“物”的范畴。基于物权法的基本规定，权利人可以行

    使对艺术品物质载体——物的权利，即艺术品的物权属性。

    艺术品的著作权法界定

    著作权法规定，中国公民、法人或者其他组织的美术作品，不论

    是否发表，依照本法享有著作权。《艺术品经营管理办法》规定的艺

    术品作为“作品”受著作权法保护，著作权人在法律保护的期限内享

    有法定人身权利和财产权利。

    艺术品著作权与所有权产生冲突的解决机制艺术品著作权与所有权产生冲突时，解决机制为接触请求权和追

    续请求权的应用。

    接触请求权，主要是指在艺术品买卖等流转后，著作权与所有权

    等物权在分离的状态下，著作权人可以在一定的条件下基于著作财产

    权利和著作人身权利对已经流转的艺术品进行一定程度的控制。目前

    我国著作权法没有规定接触请求权，国际上也很少有国家承认接触请

    求权。在承认接触请求权的国家的司法实践中，接触请求权确实在一

    定程度上缓和了所有权人与著作权人之间的冲突和矛盾。

    追续请求权，是指艺术品再次买卖等流转后，著作权人可以请求

    获取一定比例的利益的权利。我国的追续权制度主要适用于美术作

    品、摄影作品的原件和作家、作曲家的手稿在首次转让后的每一次转

    售。

    举例而言，当艺术品的所有权在甲的手中，而著作权却属于乙的

    时候，著作权人乙能不能通过其对艺术品享有的著作权对艺术品的所

    有权人甲行使所有权，进行限制甚至控制这件艺术品呢？在理论上，当艺术品由其载体承载的时候，也就是著作权客体由物权客体承载的

    时候，艺术品物权与著作权关系的协调问题就产生了。要想解决艺术

    品所有权与著作权的冲突，首先需要明确物权与著作权之间的关系。

    书画艺术品是我们日常生活中常见的艺术品，书画这一美术作品存在

    作者的著作权和所有权，而当这一美术作品被买卖，受让人取得该美

    术作品的所有权，因此这一美术作品发生了权属分离的情况。当著作

    权人也就是这幅画的作者出于一定的需求，必须使用作品原件的时

    候，一定会千方百计地寻找受让人，也就是现在美术作品的所有权

    人，然而这个所有权人通常会以自己享有所有权的理由拒绝作者的请

    求。在这样的情况下，著作权人对其享有的著作权就受到了所有权的

    限制。相应地，受让人的所有权也会受到一定的限制。当享有美术作

    品所有权的受让人想要复制原件的时候，应该先征求著作权人的同意，一般情况下，著作权人并不想让自己的原件作品被过多复制，这

    就阻碍了受让人对美术作品享有的绝对支配权的行使。因此，在艺术

    品的所有权与著作权分离的情况下，所有权与著作权的行使会受到对

    方的限制。

    艺术品交易的主要法律问题和法律风险

    艺术品交易涉及法律问题的环节

    艺术品交易涉及法律问题的方面包括艺术品的鉴定与评估、艺术

    品的画廊交易与私下交易、艺术品拍卖、艺术品电子商务、艺术品投

    资基金与资金信托、艺术品份额化交易、艺术品质押融资等艺术品金

    融、艺术品保管与运输、艺术品交易过程中的税收和行政管理等。

    艺术品交易和管理中的法律风险

    艺术品在管理和交易的各个环节都存在一定法律风险。以下重点

    提示在交易和管理中普遍存在的几个风险点。

    艺术品私募基金和信托基金等金融产品尚待完善

    目前艺术品金融依然是小众的投资领域，由于自身的特点及短暂

    的发展历程，存在基金期限普遍过短、艺术品增值不确定性极强、退

    出渠道狭窄且退出难、艺术品基金产业链不完善及赝品盛行等诸多问

    题，限制着艺术品金融的发展。此外，我国艺术品基金存在艺术品评

    估和定价机制缺失、鉴定机制不完善等问题，也一定程度上制约了艺

    术品金融的发展。

    拍卖法律风险拍卖合同纠纷案

    2013年8月18日，被告某拍卖公司举办了拍卖会。原告黄某预交了

    1万元保证金，领取了竞投号牌和《2013年夏季拍卖会玉杂精品图册》

    (以下简称《图册》)，《图册》载明第285号拍品为翡翠扳指。原告

    黄某当时要求查看扳指原物，拍卖公司称扳指不在现场。原告黄某最

    终以6万元的价格拍得扳指，支付了价款6万元及佣金0.6万元。原告黄

    某取得拍品后次日发现扳指不是翡翠材质，向拍卖公司提出退货，拍

    卖公司予以拒绝。后黄某将扳指送至国家珠宝玉石质量监督检验中心

    检验，发现扳指的材质为染色石英岩，遂向法院提起诉讼，指控拍卖

    公司虚假宣传，利用拍卖的空子恶意贩卖假货。对方却称拍卖法规定

    拍卖公司对拍品不承担瑕疵担保责任。

    一审法院认为，黄某与拍卖公司之间成立的买卖合同关系系当事

    人真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合

    法有效。黄某以所拍得的扳指的材质与实际不符为由，要求拍卖公司

    退还货款。现并无证据证明拍卖公司明知扳指的质地为石英岩而故意

    宣传为翡翠，在黄某询问拍品质地时做出了保证拍品材质的陈述，黄

    某提交的证据不足以证明拍卖公司有欺诈黄某的故意。

    拍卖公司在《图册》及成交确认书中均做出了不承担瑕疵担保的

    意思表示。拍卖法第六十一条规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不

    能保证拍卖标的的真实性或者品质的，不承担瑕疵担保责任。在拍卖

    交易中拍卖公司处于中介地位，根据委托人的委托出售商品。玉器鉴

    定需要专业人员做出，拍卖公司不具备相应的能力，故拍卖公司多会

    做出不承担瑕疵担保责任的声明。拍卖公司的声明符合拍卖法的规

    定。综上，黄某在未查看原物的情况下参与了拍卖，拍卖公司已经声

    明对拍品不承担瑕疵担保责任，故黄某应自行承担交易的风险，黄某

    要求退还货款的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。拍品真伪的风险应由黄某承担，黄某对拍品再行鉴定的申请，法院不予准许，因

    此驳回黄某的诉讼请求。

    黄某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为一审法院认定事实

    和适用法律错误，进行改判。二审法院综合全案事实做了如下认定。

    1.拍卖公司在征集拍品时没有尽到审慎的注意义务，主观上存在

    重大过失。

    2.拍卖公司没有如实披露拍品的瑕疵，且进行了虚假宣传。

    3.拍卖公司免责声明无效。

    在艺术品拍卖中，无论是拍卖公司、委托人，还是竞买人都存在

    诸多法律风险。民事纠纷层面，主要有竞买人未依约支付拍卖标的的

    价款、拍卖标的为赝品、拍卖人明知拍卖标的有瑕疵却未充分披露和

    拍卖人虚假宣传等风险点；行政责任层面，主要有合同条款违法、未

    经许可登记设立拍卖企业、未经许可擅自拍卖文物、拍卖人和竞买人

    串通、拍卖人参与竞买等风险点。

    艺术品保管合同订立的法律风险

    保管合同纠纷案

    原告黄某称，原、被告于2015年7月8日达成口头协议，原告将一

    件价值6万元的木雕藏品寄放在被告处保管，缴纳服务费1800元，被告

    向原告出具收据和《物品暂放单》各一份，双方约定如出售该藏品，被告向原告收取10%的佣金。至7月下旬，原告发现被告长期将藏品放

    置在干燥不通风的玻璃柜里，加上紫外线灯光的照射，导致藏品底座

    开裂，价值严重贬损。原告多次交涉，但被告置之不理，下落不明。

    为此，原告依法提起诉讼，要求判令：1.被告展览公司返还木雕，如不能返还，则赔偿经济损失6万元。2.被告展览公司返还服务费1800

    元。被告未进行答辩。

    原告为支持其诉讼请求，向法院提交了证据。

    鉴于被告展览公司未到庭应诉，审理法院依法对原告提交的上述

    证据进行核实，确认证据合法真实，具有证明力，并认定原告陈述的

    事实基本属实。审理法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律

    约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告委托被告对藏品

    进行保管，并交纳服务费，被告理应尽到妥善保管义务。现被告未能

    妥善保管致木雕藏品受损，故审理法院认定被告未能按约履行保管义

    务，原告要求返还已支付的服务费1800元的主张合法有据，予以支

    持。并且，被告目前下落不明，故原告要求被告返还保管物品，如不

    能返还则按照原价赔偿的诉请，具有事实依据和法律依据，审理法院

    亦予以采纳。判决如下：1.被告应于本判决生效之日起10日内返还原

    告黄某木雕藏品(具体物件见案卷内照片)；如不能返还，则应赔偿

    原告黄某经济损失6万元。2.被告应于本判决生效之日起10日内返还原

    告黄某服务费1800元。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指

    定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼

    法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

    鉴于艺术品的特殊价值，在保管合同和运输合同订立过程中，相

    关法律风险如果没有被考虑到，一旦出现突发事件，会导致不可预估

    的损失。

    保管合同的订立应注意以下几个方面：保管人在艺术品变质或者

    其他损坏情况下的通知义务，保管人对有变质或者其他损坏的艺术品

    的处理，储存期不明确时提取艺术品相关的规定，储存期明确时提取

    艺术品的相关规定，交收单据持有人不提取艺术品时的处理，保管人

    因保管不善造成艺术品毁损或灭失时的责任等。运输合同的订立应注意以下几个方面：承运人的责任限制，承运

    人故意或因重大过失导致艺术品毁损或灭失时不适用的赔偿限额，保

    价运输问题，违约责任中的归责原则和免责条款的法律问题等。

    综上，艺术品投资涉及多个环节，存在不同类型的法律问题和法

    律风险，投资者应做到心中有数并防患于未然，降低风险，让艺术品

    投资源远流长。艺术品的传承

    近年来，随着全球经济的起落，现金投资、不动产投资等已经不

    能满足人们多元的投资需求，艺术品投资越来越被人们关注，艺术品

    成为许多高净值人士的重要资产配置。现代艺术创作非常活跃，现代

    艺术家的艺术作品升值很快，艺术家及艺术品藏家开始思考艺术品的

    传承问题。

    艺术品与其他形态的财富相比，具有不同的特点，而艺术品的特

    点决定了艺术品传承的独特之处。这一领域的相关研究很少，笔者将

    自己对艺术品传承的相关法律问题的几点思考与大家进行探讨交流。

    艺术品传承的价值和意义

    《2019胡润财富报告》 显示，大中华区拥有600万元资产的富

    裕家庭，总财富达128万亿元，是大中华区全年国内生产总值(GDP)

    的1.3倍，其中中国大陆占八成。

    《2019艺术市场报告》 显示，2018年全球拍卖成交的金额为

    524.1亿元，中国占29%，在全球三大市场中位居第二。中国家族(家

    庭)越来越重视历史文化的保护和传承，不少家族(家庭)购藏艺术

    品，重视艺术品的传世意义，将投资与家族文化相结合，探索良性传

    承模式。《2019中国家族财富可持续发展报告——聚焦家族信托》 显

    示，中国未来30年将有60万亿财富由第一代创始人传给第二代。同

    样，艺术品的传承也将成为艺术家和艺术品藏家面临和应思考的问

    题。

    艺术品继承纠纷案

    某市中级人民法院曾受理了一件艺术品继承纠纷案，被继承人王

    某某、葛某某夫妇婚后育有孩子王某甲与王某乙二人，被继承人生前

    立下遗嘱，遗嘱中载明家里的书籍、字画、瓷器等由王某甲与王某乙

    二人协商分配。王某某、葛某某夫妇过世后，其子王某甲与王某乙二

    人对遗嘱产生争议。其子王某甲起诉至法院，称被继承人二人生前所

    收藏的60幅字画和60余件瓷器被王某乙非法占有，主张应由其继承60

    幅字画，并提供了一份《被盗名家字画画家名目》，该份名目中列有

    34位画家的名字，且有王某乙书写的“确认以上字画现在我处”的文

    字，以及签名和书写的日期。但因证据不足，《被盗名家字画画家名

    目》被法院认定为非王某乙的真实意思表示，不具有证明存在60幅字

    画的效力，最终王某甲的诉讼请求被法院驳回。

    艺术品传承的需求

    赵老先生夫妇都是画家，25年来他们沿着丝绸之路一路作画，积

    累了大量画作。但他们无儿无女，现已年近古稀，这批艺术品如何实

    现价值和传承是摆在他们面前的难题。

    从艺术品创作者来看，一些知名艺术家随着年龄的增长和艺术造

    诣的提升，创作的艺术品的价值在不断攀升，艺术家希望自己的艺术

    作品能永世流传，艺术价值可以得到最好的发挥。同时，艺术品资产

    成为艺术家家庭资产中最主要的构成部分，也是基于此，艺术品权属

    纠纷呈上升趋势，制约了艺术价值的有效发挥，甚至使家庭关系失

    和。因此，了解艺术品的权属和法律属性，提前做好艺术品资产的安排和规划，避免纠纷，让艺术品永世传承是艺术家面临和需要思考的

    问题。

    从艺术品藏家来看，艺术品与其他资产相比，有特殊之处。艺术

    品不仅有财产属性，也有人身关系属性。同时，艺术品的价值不确定

    性、可复制性、特殊保管需求等都使得艺术品的传承相对复杂。如果

    不了解艺术品的法律属性、法律风险，没有提前做好艺术品规划，艺

    术品不但无法成为维系家风和传承文化的重要载体，还可能有灭失的

    风险。

    艺术品传承的法律问题

    艺术品传承的方式

    通过遗嘱对艺术品进行规划与安排

    艺术品所有者可以通过设立遗嘱将属于自己的艺术品由一人或者

    数人继承其中的一部分或全部，也可以通过遗嘱将遗产的一部分或全

    部赠与国家、社会或者法定继承人以外的人；也可以与扶养人签订协

    议，约定由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，将自己艺术品财产的

    一部分或全部于死后转移给扶养人。艺术品所有人通过遗嘱对艺术品

    进行安排，可以有效实现按照自己的真实意愿传承艺术品，避免因有

    多个继承人而不得已出售艺术品以获取价款进行均分，造成艺术品价

    值受损，从而导致艺术品无法在家族内传承。同时，被继承人对所拥

    有的艺术品及其数量、性质、价值、存放位置、是否交由第三方保管

    或质押给债权人等情况最为了解，通过遗嘱明确继承内容，有助于避

    免本属于继承人应继承的艺术品流失，尤其当艺术品系交付第三方保

    管或质押给债权人时，遗嘱可有效避免上述风险。通过遗嘱对艺术品进行安排，有利于艺术品的真伪鉴定。艺术品

    的真伪鉴定是艺术品交易中非常重要的环节。一份记载艺术品品种、名称、性质、作家、年代、市场价等信息的遗嘱，在一定程度上可作

    为艺术品的“身份标签”，成为鉴别艺术品真伪的工具，帮助艺术品

    有序传承。尤其当被继承人是艺术品作者时，继承人或受遗赠人作为

    作者的家属或朋友，对艺术品真伪的鉴定本身具有一定的说服力，加

    上遗嘱的证明，鉴定力度会更强。

    在安排艺术品传承时，艺术品持有人应先析产，以避免将夫妻共

    同财产或其他人的财产纳入遗嘱处置范围，避免处置不当，埋下隐

    患。订立遗嘱应确保遗嘱的订立程序合法，形式上无瑕疵，避免因形

    式不合法而出现遗嘱继承无效和效力争议。

    艺术品持有人在艺术品传承时，要注意将艺术品的基本信息、鉴

    定评估资料与艺术品一并传承，并尽量在遗嘱中以书面的形式确保传

    承的效力。另外，艺术品的交付是艺术品继承中非常重要的环节，只

    有继承人取得艺术品，才算是艺术品继承的完成。

    通过艺术品信托进行规划与安排

    艺术品信托是指委托人将其持有的艺术品转移给受托人并设立信

    托，由受托人自身或同其他专业管理人员，共同发挥该艺术品的价

    值，并以此获得信托收益。

    设立艺术品信托应订立信托合同，双方要对艺术品信托的内容做

    出详细约定，包括委托人、受托人、受益人及监督人等各方当事人及

    各自的权利、义务，艺术品的管理与运作，艺术品的收益分配。艺术

    品的管理与运作应使艺术品充分发挥价值，实现信托财产的稳定增

    值。信托合同约定艺术品的馆藏、出租、出展、品鉴、市场推广、流

    转、出境限制等内容，以确保艺术品完好保存，发挥更高的社会和艺术价值。信托合同约定信托期限、信托费用等内容，保障信托各方当

    事人的权益，实现信托目的。

    艺术品信托是通过专业机构、专业人员使艺术品的艺术价值和经

    济价值得到更好发挥的一种传承方式。根据信托合同和信托的相关法

    律，无论艺术品所有者生存或身故，乃至身故后若干年，信托架构中

    的艺术品都会依据信托合同的约定被处置，保障艺术品所有者可以按

    自己意愿安排艺术品，所以艺术品信托是一种重要的艺术品传承方

    式。如果委托人家族成员及后代对艺术品有兴趣且有能力，除了可以

    获得相应的信托利益外，还可以通过在家族信托的实体机构中任职，发挥自身管理专长，以获得相应报酬。但目前国内单独针对艺术品的

    信托尚未出现，这给家族信托未来的发展留下了很大的空间和挑战。

    通过大额保单进行税务筹划和工具补充，使艺术品传承的价值最大化

    艺术品作为传承标的，有与其他标的不同的特性。艺术品的价值

    与其他标的相比，不确定性大。艺术品的价值也会因时代的变迁和创

    作者艺术造诣的社会认同而变化。在传承安排与发生继承时，艺术品

    的价值可能会有比较大的变化。艺术品继承人是否会被征收遗产税及

    是否需要税赋估算，成为艺术品规划与安排的一个重要方面。

    遗产税是国家对被继承人死亡时所遗留的财产征收的一项税种。

    继承人必须先按遗产在被继承人死亡时市场价格乘以一定的税率向国

    家纳税，完税后才可以获得遗产。世界各国对于征收遗产税的态度和

    做法不尽相同，有的国家对所有遗产征税，有的国家则只对其中一项

    或者几项遗产征税。据统计，世界上已开征遗产税的国家和地区已达

    到100多个。我国境内目前虽未开征遗产税，但遗产税是许多国家的成

    熟税种。征收遗产税是我国境内未来的发展趋势。如果我国境内开征

    遗产税，而我们又没有做好相应的规划，就会出现因未缴纳遗产税而无法继承艺术品的情形，因此做好该项规划成为艺术品传承中的重要

    内容。

    另外，针对后代的不同情况，大额保单是家族(家庭)财富传承

    的重要补充工具。现在一些保险机构针对家族财富传承推出了大额保

    单产品，是对未来缴纳遗产税的应对，可起到税务筹划、未雨绸缪的

    作用，为艺术品传承提供了一种非常好的补充工具。所以艺术品持有

    人提前考虑并安排相应的大额保单，以应对未来遗产税的开征，能使

    艺术品传承的价值最大化，并使艺术品按照自己的意愿实现传承。但

    目前中国境内还没有针对艺术品传承的保单业务，这对于保险机构来

    说无疑是一个很大的发展空间和挑战。

    艺术品传承的法律问题

    艺术品来源于艺术家创作、艺术品传承和艺术品交易。艺术品来

    源于创作和传承时，其权属和真伪问题相对较小。大量来源于交易的

    艺术品，存在交易环节的法律问题和法律风险，对艺术品的传承有着

    重要的影响。藏家在取得艺术品时应注意法律问题，以保证传承标的

    的权属真实、合法、有效，保证其价值的确定性。

    艺术品交易涉及法律问题的方面包括艺术品的鉴定与评估、艺术

    品的画廊交易与私下交易、艺术品拍卖、艺术品电子商务、艺术品投

    资基金与资金信托、艺术品份额化交易、艺术品质押融资等。

    影响我国艺术品市场发展的关键是艺术品的鉴定与评估，这是全

    行业都在关注和积极探索的领域。而管理和交易的各个环节都存在一

    定法律风险。

    此外，我国艺术品基金行业存在艺术品评估和定价机制缺失、鉴

    定机制不完善、赝品盛行等问题，在一定程度上制约了艺术品金融的

    发展。信托业现状及影响艺术品信托的法律制度

    中国信托业协会发布的《中国信托业发展报告(2018—2019)》

    显示，2018年是中国家族信托发展史上的关键一年，中国银保监会

    首次在官方文件中明确界定了家族信托业务，为将来家族信托业务发

    展奠定了坚实的政策基础。信托公司已经成为家族信托的主要参与

    者，截至2018年年末，在68家信托公司中有36家实质性地开展了家族

    信托业务，以资金信托为主，业务总规模约为850亿元。目前，大部分

    信托公司的家族信托业务属于资金信托业务，少部分信托公司开展了

    保险金家族信托、商业地产家族信托、股权家族信托等业务，但规模

    较小。

    从以上行业报告可以看出，目前信托业务主要为资金信托业务。

    作为家族财富管理重要工具之一的家族信托在中国起步较晚，从近几

    年的实践看，由于现行法律法规的不完善，制约了家族信托的发展速

    度。目前，我国家族信托业务应符合信托法、《信托公司管理办

    法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本

    管理办法》等的规定。上述规定为家族信托业务确定了基本的法律关

    系，奠定了家族信托业务的发展基础，但仍未满足家族信托业务发展

    的需要，并在一定程度上限制了家族信托的发展。按照相关法律法规

    的规定，家族信托是一种金融产品，相关交易行为是受金融法规约束

    的，并受金融监管，不是信托法项下受托人按委托人的意愿以自己的

    名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分财产权的行

    为，离信托的本源尚远。

    《信托公司管理办法》第七条规定：“设立信托公司应当经中国

    银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证；未经中国银行业监

    督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。”依据这一

    规定，目前我国的信托业务仅限于以信托公司为主的金融机构开展，也就是说，信托关系中的受托人有严格的主体资格要求。这一限定大大约束了信托行为，使得信托法第二十四条“受托人应当是具有完全

    民事行为能力的自然人、法人”的规定形同虚设。同时，信托关系的

    实质基于信任，主体资格的限定局限了信任的核心要素。

    从目前我国信托业的状况可以看出，信托公司的经营范围主要是

    金融业务，信托公司尚未有受托管理的职能，而市场的需求亟待相关

    法律制度的完善。

    设立受托人制度

    我们可以借鉴信托制度成熟国家的做法，将受托人分层，最高级

    别为持牌金融机构，从事资金信托业务，受金融监管。次之是有行业

    自律的机构，比如律师事务所拥有受托人资格，对委托人的非资金类

    信托承担受托责任。艺术品信托业务也可以由行业自律机构等有专业

    性和公信力的机构开展。随着个人信用体制和个人破产制度的完善，受托人可扩展到自然人，相关机构应加快设立完整的受托人制度。

    完善信托登记制度

    信托法第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行

    政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前

    款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产

    生效力。”《信托登记管理办法》明确了信托产品登记机构为中国信

    托登记有限责任公司。这里我们暂不讨论信托登记与信托成立的关

    系、信托审查及信托登记与保密性冲突的问题，单就登记机构而言，就未能满足家族信托中的非现金信托资产的登记需求。实践中，除了

    中国信托登记有限责任公司外，没有统一和规范的信托机构，这使得

    家族信托包括艺术品信托的实操存在困境。确立规范统一的信托登记

    机构是家族信托业务和艺术品信托业务开展的必要条件。

    完善家族信托税收制度信托法规定，信托财产具有独立性，从所有权角度看，信托法未

    明确信托财产转移是否会引起所有权的转移。而我国的税收制度遵循

    一般性的税收原则，家族信托存在制度困境和现实征管困境。这一现

    状给家族信托的发展带来巨大的影响，相关机构需要针对家族信托征

    税制度进行设计。业内专家呼吁，可以借鉴英美法系家族信托制度，为中国家族信托所得税设计特别条款，确定双重所有权制度。家族信

    托税收制度的完善也将对艺术品信托落地产生推动力。

    完善信托监察人制度

    我国信托法对公益信托有监察人设置要求，对私益信托未做规

    定。从近年来家族信托需求和实践以及其他国家的家族信托制度看，有必要在立法上明确私益信托监察人的设置和地位，特别是艺术品信

    托。因为艺术品的价值变动性、易复制性、保管要求高等特点，设立

    专业人士为监察人将对艺术品信托的开展大有助益。

    设立艺术品慈善基金和慈善信托让艺术品价值发

    扬光大

    艺术品除了有艺术价值和经济价值，更具有文化价值。许多艺术

    家和藏家有很高的追求。艺术家和藏家可以根据自己的意愿设立艺术

    品慈善基金和慈善信托，通过艺术品基金和信托的运行获取收益，支

    持社会公益。包括艺术品所有人在内的大部分高净值人士都有回馈社

    会的愿望和需求。无论是名门望族，还是富裕家族，许多都已成立慈

    善基金和慈善信托，希望通过慈善基金和慈善信托实现对社会的贡

    献。同时，对社会的贡献是形成家族文化、家族核心价值、家族精神

    的重要途径，是家族精神财富传承的重要内容。

    2016年5月26日公布的《基金会管理条例(修订草案征求意见

    稿)》是对慈善基金会的设立和运营直接进行规范。2016年9月我国颁布了慈善法，对慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善财

    产、慈善服务等做出明确的规定，也对过去实践中一些模糊和不够明

    确的内容做了准确的定性。基金会的登记和管理由民政部门负责。艺

    术品基金会的设立和运营也受上述条例约束。目前，许多艺术家都设

    立了艺术品基金会，用艺术品经营收益支持各种类型的公益事业。

    2017年7月26日相关部门联合发布了《慈善信托管理办法》，对慈

    善信托的设立、财产的管理和处分及备案制度等做出明确规定。目前

    许多艺术家已设立了慈善信托，慈善信托也是各信托公司目前积极开

    展的业务。该办法的出台，使慈善信托有法可依，能更好地发挥作

    用。

    综上，艺术品传承与其他财富传承最大的不同，是其不但有价

    值，还有艺术价值。艺术品的艺术价值是无限和不可估量的，流转和

    市场赋予了其定量的经济价值。而艺术品传承过程中艺术价值的最大

    限度发挥或许才是艺术家和藏家的最大心愿，也是对艺术品的艺术价

    值属性和文化遗产属性的不辜负。想要做好艺术品传承这一课题，艺

    术家、藏家和相关专业人士需要关注和研究。

    1. 胡润百富网. 2019胡润财富报告. 2019年11月19日， http:www.hurun.

    netCNArticleDetails?num=37EBE4E643FC.

    2. 巴塞尔艺术网.The Art Basel and UBS Global Art Market Report ，https:www.artbasel.comaboutinitiativesthe-art-market.

    3. 胡润百富网.2019中国家族财富可持续发展报告——聚焦家族信托.2019年8月19

    日，http:www.hurun.netCNResearchDetails?num=23A707A2FBDE.

    4. 中国信托业协会.中国信托业发展报告(2018—2019).中国金融出版社，2019年.艺术品信托与艺术品财富传承案例浅析

    2020年一开年，突如其来的疫情在中国乃至全球蔓延，这场变故

    改变了人们的生活状态和生活节奏。疫情是否改变经济发展方向尚无

    定论，但笔者认为，疫情过后高净值人群的投资心态虽不同，但有相

    当一部分人会持历次金融危机过后的心态，即实物资产更有利于长期

    保值、增值，应该投资实物资产。

    在此，笔者以实物资产中的艺术品为对象，通过案例解析的方

    式，对艺术品信托和艺术品财富传承做粗浅的探讨，希望能给艺术品

    配置和传承的需求者以启发，并借此与业内相关专业人士进行研讨。

    艺术品信托的需求及以信托方式持有艺术品的意

    义

    近几年，艺术品成为越来越被关注的实物资产。艺术品与其他实

    物资产相比，有特有的属性，它承载了创作者的智慧及时代背景、历

    史赋予的文化价值，被认知而为人们收藏、流转，并成为一种具有金

    钱价值的新兴文化消费品。艺术品因其价值评价系统和文化价值属

    性，被认为具有更强的保值和增值功能，也具有更大的投资和传承价

    值和意义。

    以信托方式持有艺术品，不仅是通过艺术品管理、运营达到保值

    和增值目的的有效方法，也是艺术品传承的重要工具。许多国家已有

    先例，其中最常见的案例是艺术品为信托资产的一部分，如一套完整的家族艺术品，供后代享用。信托契约的条款会要求受托人不是简单

    地保存和保护家族艺术品，而是承担更多的责任，比如有义务为受益

    人的利益进行艺术品收藏。信托的设立，可能是为了做慈善而管理艺

    术品，也可能是为了投资新兴艺术家，以资助和促进其艺术创作等。

    在我国的实践中，艺术品多是以集合信托计划的方式落地的，真

    正回归信托本源的艺术品实物信托还很少见。近两年，我国也有许多

    艺术家和藏家开始提出设立艺术品信托的需求，希望通过信托的方式

    收购和管理艺术品。因此，研究艺术品信托和以信托方式持有艺术品

    的实务有非常重要的现实意义。

    设立艺术品信托的法律要件

    委托人应对设立信托的艺术品拥有合法财产权利

    艺术品作为财产的一种形态，是信托法规定可以作为信托财产的

    标的物。与其他财产相比，艺术品有两种法律权属，即物权和知识产

    权。设立信托的艺术品涉及物权，不必须拥有知识产权。但需要注意

    的是，权利人在行使艺术品的物权时不能侵犯艺术品的知识产权，比

    如作品的署名权、复制权等。

    委托人设立信托时，需要确认艺术品的权属及其合法性，要能够

    证明自己对该艺术品拥有合法的财产权。另外，艺术品如果是共有

    的，需要析产确定权属。

    关于艺术品的真实性和合法性，受托人可以请求专家、艺术家、鉴定机构以及法律专业人士进行确认。

    信托目的的确立设立艺术品信托需要有明确的设立目的，比如为了后代的教育、为了艺术品的保值和增值、为了公益事业等。根据信托法第五条规

    定，设立信托，必须有合法的信托目的，以非法目的如为诉讼或者讨

    债设立的信托无效。设立信托必须遵守法律、行政法规的强制性规

    定，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共

    利益。

    受托人的确定

    信托法第二十四条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力

    的自然人、法人。”第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信

    托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”中国银行业监督管

    理委员会颁布的《信托公司管理办法》第七条规定：“信托公司应当

    经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。”在我国，信托主要是营业信托，受托人主要为持牌信托公司。信托法第二十四

    条虽然规定了具有完全民事行为能力的自然人、法人可以作为受托

    人，但在实践中比较少见。笔者建议，艺术品信托早期可以选择有丰

    富经验的信托公司作为受托人。

    信托公司长期从事营业信托业务，有丰富的信托运作经验，但对

    艺术品的运营、管理并不一定擅长。值得借鉴的办法是，指定第三方

    专业机构作为信托项目的执行人，由第三方机构与受托人形成委托或

    其他法律关系。

    我们可以学习和借鉴离岸信托的一些做法，比如开曼群岛的STAR

    信托和保留权利的信托，通过信托契约约定，委托人可以参与受托艺

    术品的管理。但有许多人并不信赖信托契约的约定，受托人可以将任

    务委托给专业顾问或策展人，由专业机构或专业人士为艺术品的运

    输、保管、存储以及展出或展览做出必要安排。受益人范围的确定

    艺术品信托的目的是财富的保值、增值和家族(家庭)财富传

    承，需要对受益人予以明确。如果信托的目的是做慈善活动，需要确

    定慈善活动的范围。信托法第十一条规定：“受益人或者受益人范围

    不能确定的信托无效。”慈善法第四十五条规定，设立慈善信托须确

    定监察人。实践中，监察人可以是一位，也可以是两位。

    受托人的报酬

    信托法第三十五条规定：“受托人有权依照信托文件的约定取得

    报酬。”受托人依据信托法和信托合同，履行对艺术品信托财产的管

    理和运营的约定，委托人应向受托人支付报酬。委托人通常应按双方

    约定支付报酬。实践中，许多信托公司采用艺术品加部分现金资产作

    为信托财产的方式设立艺术品信托，以保证受托人的信托报酬和运营

    收益。

    艺术品信托案例浅析

    案例简介

    C先生是当代知名画家，拥有非凡的艺术造诣，其作品的价值不

    菲。他的作品曾在许多国家展出，被许多藏家收藏。C先生夫妻二人有

    一个未成年的儿子。C先生是一位爱心人士，他想用自己的20幅画作设

    立信托，一半用于支付儿子的教育费用，一半用于支持慈善事业。

    解决方案设计艺术品信托和慈善信托的双层信托架构可以达成C先生的愿望和诉

    求。

    1.信托最重要的核心是信任，C先生需要选择和确认信托的主体，包括业绩良好的持牌信托公司Z、具有良好信誉和执行能力的艺术经纪

    公司Y、可以作为艺术品信托受益人和慈善信托委托人的公司A、在公

    共文化事业的公益项目上富有经验和能力的慈善基金会H和从事艺术品

    法律实务工作的专业律师所在的律师事务所D。

    2.C先生与C太太协商，约定该20幅画为C先生单独所有，C先生为

    画作购买必要的财产保险，并以画作加部分管理运营所需的现金资产

    设立信托，由C先生委托Z信托公司以20幅画作为信托财产设立艺术品

    财产信托，指定A公司和C先生的未成年儿子为受益人。A公司作为艺术

    品信托的受益人，用收益设立慈善信托。另外，C先生指定Y艺术经纪

    公司作为项目执行人，负责保管、运营、管理和变现受托财产。

    3.A公司委托Z信托公司设立慈善信托，约定慈善信托的受益范围

    为公共文化事业，并确定受益的程序和方法，由H慈善基金会负责执行

    具体项目。

    4.D律师事务所委派专业律师担任艺术品信托和慈善信托的监察

    人。

    信托架构图双层信托架构图

    法律要点解析

    该案例的解决方案符合信托法、慈善法、合同法和婚姻法等相关

    法律的规定，具体如下。1.C先生想用自己的20幅画作设立信托，用于支付儿子的教育费用

    和支持慈善事业，符合信托法第六条和第七条的规定。C先生作为委托

    人设立信托，需要对20幅画作具有完全独立的所有权，而画作作为艺

    术品不但具有物权属性，同时也具有著作权属性。C先生是20幅画作的

    创作人，对画作享有著作权。婚姻法第十七条规定，知识产权产生的

    收益为夫妻共同财产。为了满足后续信托执行的需求，在设立信托之

    前，C先生和C太太对20幅画作签署了夫妻财产约定协议，约定该财产

    归C先生个人单独所有。这样，C先生作为委托人设立信托，符合信托

    法关于信托财产的规定。

    2.C先生基于信任，选择了Z信托公司作为受托人，签署书面信托

    合同，委托其管理和处分信托财产，符合信托法的规定。

    3.Z信托公司为金融机构，在艺术品管理上并非专业，在信托合同

    中，C先生指定了Y艺术经纪公司作为信托执行人，负责保管、运营、管理和变现受托财产，这项约定不违反法律规定，是实践中常采用的

    方式。

    4.C先生用艺术品信托收益的一部分设立慈善信托，符合慈善法的

    规定。为了隔离C先生与信托的风险，C先生基于对A公司的信任，选定

    A公司并签订协议，由A公司作为艺术品信托的受益人，用收益设立慈

    善信托。A公司与Z信托公司签订慈善信托协议，符合信托法和慈善法

    的相关规定。

    5.慈善信托的受益范围为公共文化事业，符合慈善法的规定。H慈

    善基金会被选为执行人，与Z信托公司签订慈善信托协议及委托执行协

    议，不违反法律规定，是实践中常采用的方式。

    6.C先生与D律师事务所签订艺术品信托监察人协议书，虽然信托

    法并未规定监察人是财产信托的必要条件，但也有禁止性规定，为了

    更好地执行，建立监察人制度不违反法律规定。7.A公司与D律师事务所签订慈善信托监察人协议书，符合信托法

    第六十四条和慈善法第四十九条的规定。

    艺术品信托尚待解决的问题

    在上述案例的研究过程中，我们不难发现，实践中尚存一些问题

    和法律障碍影响艺术品信托业务的开展，包括艺术品的真伪鉴别、价

    值评估、取得来源证明和权属确认等。信托设立方面，登记制度、税

    收制度还不完善；实务操作方面，受托人的报酬标准、配套保险等未

    形成。这些问题都使得艺术品信托业务的开展成为一个比较难的工

    程，但制度往往都是滞后于实践和需求的，尽管艺术品的真伪鉴别、价值评估的难题在业界始终没有得到解决，但艺术品的交易却异常活

    跃，也推动着艺术品金融的发展。下面就上述问题的解决做以下几点

    粗浅的探索。

    在立法、司法和学术领域推动信托体系的重塑，健全信托的配套制度

    我国信托法自2001年颁布，实施了近20年，但与信托配套的基本

    法律制度至今尚未建立，认知上未形成信托的基本理念，现有制度上

    没有为信托法律关系确立相应的规定，实践中很难实现信托法律关系

    中最基本的“所有权转移”。所以，要真正推动信托业务的发展，需

    要在学术领域进行研究和宣传，在立法上完善相关法律制度，在司法

    和行政层面推动实践的开展，比如通过最高法院司法解释和公布的指

    导性案例对实践中的一些做法予以指导和确认，通过行政法规或部门

    规章对信托项下的财产转移予以区分处理等。

    建立配套的信托登记制度信托法第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法

    律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”

    第二款规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手

    续；不补办的，该信托不产生效力。”但信托法对登记的范围、如何

    登记、由谁登记等事项并未规定，实践中缺乏可操作性。艺术品信托

    和其他实物资产信托一样，因没有指定的登记机构而无法实现登记，所以尽快完善登记制度势在必行。笔者认为，不同形态的资产可以有

    不同的登记机构，比如艺术品作为特殊属性的实物资产，可以分别在

    相应的专业机构进行登记，比如书画作品可以在版权局登记等。笔者

    建议立法机关完善配套制度，出台相应的行政法规，明确登记范围、登记机构、登记手续和登记内容等事项。

    构建独立的信托税收制度

    我国尚未建立起与信托制度相适应的税收制度，艺术品从委托人

    转让给受托人，艺术品的经营、管理及处分会涉及增值税、企业所得

    税、个人所得税、附加税乃至进出口关税，均无税法可依，导致信托

    财产持有人在转移阶段将被双重甚至多重征税，从而增加了艺术品信

    托的交易成本和信托当事人的税负。同时，公益(慈善)信托的税收

    优惠没有确立，捐赠人无法享受与公益法人相同的税收优惠政策。

    英、美、日等国在建立信托制度的同时以自己的方式确立了信托税

    制，这是可借鉴的经验。笔者建议根据我国的实际情况，建立信托税

    收制度，区分财产转让和信托财产转让，解决重复征税问题。

    完善艺术品鉴定和评估体系以及艺术品保险制度

    相关部门应确立艺术品鉴定和评估的权威机构，设立行业门槛，确定公正的职业准则，建立艺术品鉴定、评估责任制度，加强艺术品

    鉴定市场的行政监管，完善艺术品鉴定和评估体系，促进艺术品信托

    配套系统的完善。在我国艺术品保险领域，保险公司主要发挥风险转移与风险承担

    的作用，在风险预防、风险管理和损失控制等方面的作用不大。艺术

    品交易量的增加，需要保险公司有完整的保险体系，所以培养具备艺

    术品知识的专业人才或与专门的艺术品风险管理机构合作，提高对艺

    术品风险管理的能力，控制风险，加强艺术品财产保险的功能，是艺

    术品信托配套系统的重要环节和保障。

    聘请画廊、策展人、博物馆、艺术经纪公司、艺

    术投资公司等第三方专业人士或专业机构加入艺

    术品信托项目

    艺术品作为一种艺术性很强的特殊实物资产，在信托管理中有保

    管、运输、展览和交易等特殊的需求，不但需要专业知识和技能，而

    且需要资源和业态支撑。专业机构和专业人士的参与，是艺术品信托

    业务得以更好开展和大力发展的必要助力。

    综上，艺术品信托是社会经济发展的需求和产物，它已具备基础

    的法律依据和设立条件，但也存在一些问题和难点。我们期待艺术品

    信托的春天。

    非物质财富管理说家族治理结构与家族管制权传承

    随着改革开放后经济的蓬勃发展，中国家族企业快速成长，并发

    展壮大。据不完全统计，中国75%的民营企业是家族式组织或家族式管

    理的企业。作为中国民营经济的重要组成部分，家族企业的兴衰不仅

    关乎家族的兴衰，也关乎民族经济的兴衰。作为社会的组织细胞，家

    族的兴衰也关乎整个社会肌体的康泰。

    家族企业从根本上受到家族文化、亲缘关系等因素的影响。大部

    分家族企业的所有者、管理者来自同一家族，他们之间具有上下级和

    亲属的双重身份关系。由于亲缘关系，他们彼此有天然的信任且目标

    一致，这样的优势使家族企业在发展初期，因效能高于非家族企业，发展速度很快，但随着家族企业的发展壮大，家族企业背后的家族特

    征会严重制约家族企业的发展。

    在组织形态方面，成熟的现代公司治理结构未能在家族企业治理

    中得到很好运用，这是因为家族企业背后的家族如无形的影子，影响

    着家族企业治理结构的发展。

    随着家族企业的发展，家族也在发展壮大。家族成员多了，依靠

    靠过去小家庭的相处模式已经不能适应大家族的关系处理需求。家族

    企业对治理结构的需求便应运而生。

    方太集团代际传承

    2019年5月31日，笔者曾去浙江知名家族企业方太集团参访，聆听

    方太第一代创始人茅理翔老先生讲述方太历史、文化和传承的故事。1985年茅理翔创办宁波飞翔集团，经过10年的奋斗，飞翔集团发

    展成为世界最大的点火枪基地，1996年更名为“方太集团”，转行生

    产抽油烟机，专门从事厨房电器、集成厨房技术与产品的研究、开

    发、生产与销售，致力于为每一个家庭提供科技化、人性化的家庭生

    活环境及专业厨房解决方案。1996年方太集团创立之初，茅老先生将

    儿子茅忠群推上总经理的位置，自己则起辅助作用。经过一系列的举

    措，方太集团顺利完成家族企业管理权的传承。方太家族企业管理权

    的成功传承依托很多因素和措施，其中集创新文化、品质文化、儒家

    文化为一身的方太家族文化是方太集团管理权顺利传承的重要因素。

    现代公司治理结构是成熟的运行模式，我国公司法颁布实施20多

    年来，无论是立法及修订，还是法学研究，都已硕果累累。但家族企

    业背后的家族应如何治理，是否该构建一套治理结构，却并没有太多

    的探讨和研究。作为家族财富管理与传承的法律服务工作者，笔者根

    据实务中对家族的观察和思考，借鉴中外家族治理结构的模式，在这

    里做粗浅的探讨。

    中国家族对家族企业治理结构的影响

    产权的高度集中与决策权的过度集中

    家族企业的主要特征之一是所有权高度集中，企业由创始人全部

    拥有或由创业家族绝对控股，产权结构稳定、封闭。公司治理结构简

    单，总经理、董事长、董事会其他成员等均由家族成员担任。所有者

    和经营者身份重叠，家族企业的生存和发展依赖于家族核心成员独到

    的判断和决策，核心成员在企业中拥有绝对的权威，专断决策。企业

    主要以人治方式进行管理，依靠个人的经验与智慧、情感和好恶等管

    理企业，管理的随意性大，决策缺乏科学性，企业没有科学的制度。家族的强势地位导致大股东与小股东之间的地位不平等，外部小

    股东的权利很难行使和得到保障。

    高度集权也会抑制其他管理者和员工的积极性。外部职业经理人

    不得不屈服于家族意志，阻碍了他们的进入与作用的发挥。信息高度

    集中于内部家族成员，外部成员很难获取家族企业发展的必要信息，影响家族外部人力资源部门充分发挥作用。

    用人制度及人际关系的局限

    基于亲缘关系的天然信任，家族企业的主要成员很难对家族以外

    的人产生高度信任，并在家族企业中往往采取“内外有别”的待人和

    用人态度。家族企业中的每个人都是以自己为中心形成自己的关系网

    络，这样依亲疏远近形成了整个家族企业的关系网状格局，由家族企

    业的领导者及继承人组成核心层，核心层以外是有血缘关系的亲人

    层，亲人层以外是远亲和朋友组成的熟人层，再之外是外人层。这种

    用人制度使得家族企业可能把优秀的人排斥在外，家族企业只能从有

    限的家族成员中挑选人才，形成了封闭的“家族帝国”，弱化了社会

    人才资源的融合，也抑制了组织创新。

    家族文化的影响

    家族企业相对于非家族企业更容易因社会文化差异形成不同的地

    域特征，同时华人家族企业受儒家文化的影响，容易形成以家为核心

    的基本理念，家族文化对家族企业的治理机制也有深刻的影响。

    如果家族的目标、价值观与企业目标有效融合，那么能充分发挥

    家族企业的资源优势，对家族企业的发展起促进作用；如果家族的目

    标、价值观不能支持企业目标或者两者是相互冲突的，那么家族文化

    对家族企业是起反作用的。家族的文化背景、习惯、成员关系都会影响家族成员的行为模

    式、相处模式，从而对以家族成员为主的家族企业产生深远的影响。

    代际传承的限制

    大多数家族企业的掌舵人，希望继任者是自己的子女，但子女的

    继承不是单纯股权的继承或管理职位的更迭，父母身上的能力、精

    神、经历、社会资源都难以由子女完全“继承”。家族成员是否有资

    格在企业中任职，往往受亲情影响，能力、德行常被忽略。作为子

    女，与父母成长的时代不同，教育背景差异很大，加之个人兴趣和家

    庭地位不同，子女对继任家族企业管理者的态度也不同，继任者不一

    定和父母一样对家族企业有使命感和担当意识。所以，目前家族企业

    的代际传承方面存在许多困惑和问题，也制约着家族企业治理结构的

    运行和优化。

    家族治理结构的主要内容

    家族的兴旺发达对家族企业的发展有积极作用。一套行之有效的

    家族治理结构可以有效促进家族的和谐发展，协调家族与企业的关

    系，协助家族企业良性发展。

    家族治理结构主要包括家族治理机构和家族宪法。

    家族治理机构

    家族大会

    家族大会是由全体家族成员组成，是家族的最高权力机构，对家

    族中的重大事项拥有最终决策权。同时，家族大会具有为全体家族成员提供交流机会、娱乐空间、管理职能的功能。家族大会可以定期召

    开，一般以家庭聚会或视频会议的方式召开。议题一般包括家族精

    神、家族价值观、家族历史的学习，家族成员近况的介绍，选举家族

    委员会成员，家族重大事项决议等。

    所有家族成员都能参加家族大会。出席会议有助于让每个人接触

    家族的传统，熟悉家族的共同愿景并认清自己对家族的承诺。但对于

    一些需要投票表决的事项，家族大会会有一定的资格限制，如最低年

    龄限制、姻亲家族成员限制、特别事项限制等。

    家族理事会

    家族理事会，也称家族管委会、家族执行委员会等。家族理事会

    一般由家族大会从家族成员中选举产生，对内掌管家族事务，对外代

    表家族进行决策。家族理事会是家族的常设机构，需要对家族各方面

    事务做出迅速、高质量的决策。家族理事会成员的数量根据家族事务

    的情况决定。

    家族理事会可以不定期按需召开。家族理事会履行下列职责：家

    族日常事务的处理、代表家族履行家族企业出资人职责、讨论家族重

    大发展战略、对家族重大事务进行决策及处理其他重要家族事务。家

    族大会对家族理事会成员的任职资格、任期、限制等做出规定。

    家族理事会可以让更多的家族成员有机会接触家族事务，在家族

    里营造出公平、平等的氛围。家族理事会根据具体议题，可以邀请外

    部专业人士参与会议，为家族成员提供专业意见。

    家族监事会

    家族监事会的主要作用是监督家族理事会是否有牟取私利或损害

    家族利益的行为，并行使权力进行干预。家族监事会一般由家族中的长辈、元老等已卸任的家族成员组成。家族监事会的主要职权是监督

    家族理事会的工作、监督其他家族治理机构的工作、监督家族企业的

    运营、解决家族理事会的纠纷。

    家族监事会接受家族成员、家族雇员等相关主体的检举。

    其他家族治理机构

    除上述权力机构、执行机构和监督机构以外，家族治理结构中还

    应有家族事务办公室和专业委员会，以便更好地处理家族事务。

    1.家族事务办公室。

    家族事务办公室是家族治理结构中的一个机构，主要功能是执行

    家族理事会的决策。家族事务办公室可以聘请外部工作人员负责家族

    日常事务的具体执行工作。

    2.家族教育委员会。

    家族后代的良好教育是家族兴旺发达的重要保证，如何科学、有

    针对性地组织教育活动，将家族后代培养成对社会有用的人是家族教

    育委员会需要解决的主要问题。家族教育委员会主要由家族外部的教

    育专家组成，对家族的未成年成员进行定期评测，并制订有针对性的

    教育方案，提升家族后代的素质和能力。家族教育委员会也可以根据

    成员的具体需求，组织相关的培训活动。

    3.家族职业规划委员会。

    培养接班人是家族职业规划委员会非常重要的事项之一，它为有

    志成为家族企业接班人的家族成员制定职业发展规划，并监督其执

    行，向家族大会和家族理事会汇报。此外，家族职业规划委员会为有

    其他职业追求的家族成员提供建议和意见。4.家族咨询委员会。

    家族咨询委员会成员是家族外部不同专业领域中经验丰富、有良

    好声誉的专家、学者等人士，他们通过广宽的视野和专业意见为家族

    事务决策提供参考，通过广泛的人脉和商业关系为家族以及家族企业

    带来额外的发展机会。

    除此之外，家族还可以根据需要设立健康医疗委员会和娱乐休闲

    委员会等专门委员会，为家族提供服务。

    家族治理机构除发挥各自的作用外，还通过定期和不定期的会

    议，将家族成员聚集到一起，对家族的事务进行商讨、决策，既增进

    了家族成员之间的联系，也让家族成员更加了解家族与家族企业的相

    关事务，增进家族成员之间的相互理解。

    家族宪法

    家族宪法的概念

    家族宪法是家族治理结构的重要组成部分。家族宪法，又称家族

    宪章，是一个通过家族大会讨论并通过，有关家族的愿景、使命、价

    值观以及管理家族事业、决策家族事务等内容的纲领性文件。家族宪

    法的实质是家族成员对家族行为准则、家族事务决策、家族利益分配

    等内容所达成的合意。

    家族宪法的内容

    家族宪法的内容一般包括家族的使命和愿景、家族价值观或家

    训、家族行为准则、家族历史及家族企业创始人的创业史，家族成员

    争端解决机制、家族治理结构和机制、家族企业治理结构和机制、家

    族宪法的修订机制等。关于家族宪法的具体内容，笔者在后一篇做专门论述，这里不再

    赘述。

    家族管制权传承

    中国民营企业大多是家族式的组织管理形态。家族和家族企业相

    互影响、相互依存。家族管制权是家族治理机制的核心内容，它的传

    承受其背景的深刻影响。

    中国家族的特点及发展背景

    中国大部分家族的形成和发展除血缘关系以外，多伴随着家族企

    业的成长而发展。家族企业多是由第一代创业者或家族血亲创办，随

    着企业规模的不断扩大，进入企业的成员由原来的一个小家庭不断扩

    大到叔伯子侄等家族成员，家族成员的联系逐渐紧密。在家族的发展

    过程中，一方面，大多数家族忙于事业的打拼，忽略了家族接班人的

    培养和传承；另一方面，家族精神和文化尚未形成，家族成员的代际

    思想差异很大，被各种思潮和纷繁杂乱的观点影响和干扰。

    我国家族管制权大多随着家族企业创始人的创业成功和家族核心

    成员财富积累而形成的。家族的财富往往和家族企业财产混同，家族

    重大事项由创造财富的家族核心成员决定，家族管制权严重依托家族

    核心成员的权威、经历等个人属性，这些个人属性无法复制，也难传

    承，当第一代家族领袖也就是家族企业的创始人渐入暮年，代际传承

    便迫在眉睫。

    家族管制权的传承建立在重建或完善家族治理机

    制的基础之上随着发展，越来越多的家族从自然发展开始走向有规划的发展，完善的家族治理机制不仅是家族管制权科学、有效行使和传承的载

    体，也是整个家族长久发展、代代传承的发展需求。

    家族确立了家族治理机制，家族事务便有章可循，管制权的传承

    也被纳入相应范畴。随着家族治理机制的不断完善，传承必将越来越

    顺畅、有序和有效。古今中外许多著名家族，如李锦记家族、日本万

    字酱油家族等都有自成体系的家族治理机制。中国家族治理机制需要

    一个很长的建立和完善的过程，需要一代人甚至几代人的共同努力。

    家族核心精神和价值观的树立

    家族治理机制是家族管制权传承的载体，而家族核心精神和价值

    观是家族管制权传承的灵魂。

    成功的家族，其内在必有家族核心价值观、行为准则和处理家族

    各方面关系的隐性规则。这个隐性规则在形成过程中，家族成员互相

    交流沟通，增进彼此感情，巩固彼此关系，同时价值观和行为准则会

    对家族后代产生影响，家族成员在价值观和行为准则上达成一致，减

    少决策时可能产生的各种冲突，降低沟通成本。

    清晰明确的共同价值观在家族成员婚姻缔结和夫妻相处方面起了

    重要的作用，婚姻稳定是家族稳定和谐至关重要的方面，也直接体现

    了家族能保持持续发展的能力。从婚姻关系的破裂带给家族伤害的案

    例看，家族应汲取教训。

    接班人培养计划的制订和实施

    因为家族治理机制的保障和家族核心价值观的树立，接班人培养

    计划便有了良好的基础。但接班人培养过程也是接班人成长的过程，是一个长期的过程，不但需要科学合理的家族教育培训计划、接班人选定制度、职业规划方案等，更需要家族有规划地对下一代进行相应

    实践的安排。尤为重要的是父母和其他长辈的言传身教，因为这对接

    班人的影响是长期和深远的。

    对于目前接班人已经成年的家族，实践中处理好子女婚姻关系、继子女关系、养子女关系、非婚生子女关系是家族管制权传承和家族

    和睦的重要因素。

    家族管制权传承不能仅靠某种方法就达到理想的结果，而现阶段

    家族领袖智慧的运用，是家族领袖的历史使命。

    综上，家族可以根据自身和企业的情况，构建适合的家族治理结

    构。我国第一代家族企业创始人大多已渐入暮年，代际传承迫在眉

    睫，家族文化和价值观的确立问题已摆在面前。第一代家族企业家应

    担当起构建家族治理结构的使命，让家族不仅可以传承家族精神、家

    族文化，同时拥有科学、适当的运行和处置机制，并在发展过程中不

    断修正和完善，使家族良性有序发展，通过家族治理完善家族企业治

    理，打造百年家族企业。家族宪法是治家传业的灵魂和根本

    据不完全统计，中国75%的民营企业是家族式组织或家族式管理的

    企业。家族的状况不仅决定家族企业的现状，更决定家族企业未来的

    发展方向。

    从家族企业的发展历程来看，多数企业是由第一代创始人或“夫

    妻档”“兄弟班”“父子兵”开创，企业的管理起初也由创始人直接

    管理。随着企业规模的不断扩大，进入企业的家族成员由原来的一个

    人、夫妻、父子、兄弟姐妹到子侄叔伯等，不断增多。随着进入企业

    的家族成员的增多和交集的增多，亲属关系越来越紧密，家族的轮廓

    也越来越清晰。

    大部分家族企业的所有者和管理者来自同一家族，家族组织是否

    康泰直接决定着家族企业的兴衰。因此家族治理就成为家族企业第一

    代创始人需要思考和解决的问题。

    科学完善的家族治理结构是家族治理的有效保障，家族治理结构

    主要包括家族治理机构和家族宪法，家族宪法是治家传业的灵魂和根

    本。家族宪法的概念和渊源

    家族宪法是由家族治理机构中家族大会讨论并通过，有关家族的

    愿景、使命、价值观以及管理家族事业、决策家族事务等内容的纲领

    性文件。家族宪法的实质是家族成员对家族行为准则、家族事务决

    策、家族利益分配等内容所达成的合意。

    家族宪法有厚重和深远的历史渊源，如古代的《(祁门)文堂乡

    约家法·文堂陈氏乡约》《(休宁)商山吴氏宗法规条》，又如现代

    的《李锦记家族宪法》、宁波华茂集团《徐氏家族共同协议》，而欧

    尚集团、美国福特汽车、日本万字酱油都有自己的家族宪法。

    家族宪法对治家传业的意义成功的家庭家族，其内在必有核心家庭家族价值观、行为准则

    和处理家庭家族各方面关系的隐性或显性规则。这个根本性的准则是

    该家族智慧的体现和成功背后的灵魂。

    1.家族宪法可以巩固家族成员之间和谐关系。

    家族宪法的本质是家族的价值观以及行为准则的文本化，一方

    面，制定过程就是家族成员对于价值观和行为准则讨论达成共识的过

    程，在这一过程中，互相交流沟通，增进家族成员情感，形成正向影

    响；另一方面，在家族宪法制定后，这些价值观和行为准则对家族后

    代会产生影响，家族成员在价值观和行为准则上较统一，会减少他们

    在决策时可能产生的各种冲突，降低沟通成本。

    2.家族宪法能够保证家族企业有持续发展的能力。

    许多家族企业面临的最大瓶颈就是持续发展问题，而家族宪法能

    够明确家族治理及企业治理的界限与联系，有效地在家族与企业之间

    建立起一套正式的治理机制，便于家族、企业之间的沟通，减少发展

    的阻碍。

    3.家族宪法能够为家族成员间可能产生的冲突提供一种预设的解

    决机制。

    4.家族宪法还为家族设定了一个清晰明确的传承路径，能够有效

    地减少在代际传承过程中家族成员为争夺家族统治权力和家族企业领

    导人地位产生的争端。研究表明，制定了家族宪法的家族，其代际传

    承成功的概率更高。

    家族宪法的主要内容夏威夷凯利家族宪法

    凯利家族拥有并经营艾沃特瑞奇集团旗下的旅馆，现由第三代经

    营，而第四代正摩拳擦掌准备接班。现任主席理查德·凯利是一名内

    科医生，他回来接手了家族企业；首席执行官是戴维·凯利，他是家

    族第三代成员的丈夫；理查德的女儿贝特西则是行政官。凯利家族在

    夏威夷很有名，家族成员们小心谨慎地维护他们的团结，正因为这

    样，他们才能将旅馆传给下一代。

    2014年，凯利家族宪法在一半家族成员参加的家族会议上起草并

    落实下来。这部宪法由两代人共同参与起草工作，他们称其为“宪章

    和宗旨”，起草人包括理查德和两位姐姐(其中一位后来也加入家族

    企业)，以及他们的9名成年子女(家族第三代共有11名子女)，年龄

    从20多岁到40岁不等。家族宪法主要内容如下。

    我们是一个对每位成员和子孙后代负责的家族，每位家族成员都

    有责任心和创造力，并受过良好的教育，有职业道德，并为当地及更

    广大地区做出很多贡献。我们鼓励每位成员开拓进取，自强不息，掌

    握开发市场的能力，为企业做贡献。我们督促每位成员以健康的生活

    方式生活，学会自我满足，并以这样的形象最大限度地保护家族隐

    私，毕竟我们的企业是一项公共性产业。

    我们要求企业在发展过程中，尽量谨慎小心，投资时也要谨慎为

    上，要用长远眼光来看投资的收益问题，这样罗伊和埃斯泰勒的所有

    后代才能享受到这两位创始人建立的事业带来的好处。

    我们相信，明确的、有建设性的交流是家族企业能长期成功的核

    心原因。我们鼓励一切能产生以下影响的行为：有更和谐的氛围，使

    生活更具幽默感和远见，能解决短期利益和长期利益的冲突，能加强

    彼此的沟通和关心，能让家族成员的关系更加亲密。宪法同时还会针对家族成员的雇佣政策做出具体的规定，并且要

    求建立一个家族企业咨询董事会。尽管那时理查德是首席执行官，掌

    握着企业大权，但只有凯利家族全体成员都在宪法上签了字才能生

    效。现在，理查德早已把领导权让给了戴维(理查德女儿凯西的丈

    夫)。

    协议包含两个主要部分：一是家族成员进入企业工作的标准，二

    是对家族成员和企业关系的规定。凯利家族的雇佣政策是：在夏威夷

    艾沃特瑞奇旅馆及其附属公司工作的凯利家族成员之间的关系是纯职

    业关系。当家族企业从上一代(凯利和姐姐们，他们可以在旅馆非正

    式工作，不需要负多大责任)传到下一代和再下一代的堂兄弟姐妹

    (他们都想到家族企业工作)时，家族必须要制定一个协议，主要针

    对工作和职业期望，进入企业工作的条件以及明确的薪资标准。凯利

    家族认为：“一个家族有那么多不成文的、没有阐明清楚的东西，大

    家的期望当然会各不相同。现在大家在一些基本原则上达成协议显得

    越来越重要，因为这样每个人在工作时，才能步调一致。”

    凯利家族宪法解决家族企业中两类不是很明朗的问题：一个是董

    事会和管理层之间的关系，另一个是不在家族企业工作的持股人问

    题。公司的规定要求给企业咨询董事会的董事和正式董事会的董事提

    供薪资。宪法对咨询董事会的具体事务做了具体说明，这可以说是给

    那些不是正式董事会成员的家族成员持股人一个正式通道，让他们可

    以了解并影响企业的决策，解决他们关心的问题以及分歧。

    咨询董事会与家族理事会的职能基本一致。在企业董事会中，只

    有6名董事是家族成员(其他4名不是家族成员)，咨询董事会对所有

    拥有继承权和想加入咨询董事会的家族成员开放。理查德的7个孩子

    中，有两个虽然只有十几岁，但也参加了会议，他们是作为家族第四

    代的青少年代表参加的。咨询董事会每季度召开一次会议，每年去度假胜地召开一次持续

    好几天的大型会议。会议的议题主要是资讯、教育和娱乐。咨询董事

    会颁布的政策，就任何问题做出的决定，很快就会出现在与家族管理

    相关的企业政策中。会议还会产生由专家写成的教育简报，如不动产

    计划或建房经验。

    家族成员股东多数被鼓励参加这个咨询董事会，因此这里的有效

    建议特别多，可以给正式的董事会做参考。咨询董事会在很多细节上

    的规定都很细致，如成员标准、开除成员程序和条件、会议通告、主

    席任命、表决和投票、费用以及修正方案等。每一条规定都经过家族

    的广泛讨论，直到大家一致同意。

    为了将家族理事会变为正式的、具有法律效力的公司机构(只要

    参加，就发薪资)，凯利家族的上一代企业主表示，他对待自己的所

    有权和股东的权利非常认真严肃。咨询董事会还关注家族的另一项重

    要事务：家族成员除了从传统董事会中了解企业事务，还要通过其他

    渠道获得信息。它让家族中那些还没有工作经验的年轻成员接受责任

    观念，或通过参加这种董事会学习经验，增加成为正式董事会成员的

    机会。

    我们从凯利家族宪法可以看出，凯利家族通过明确家族管理和企

    业管理之间的职能，对重叠部分进行分工，终于将家族管理从企业管

    理中分离了出来。他们得出的经验是，一部家族宪法，必须由整个家

    族共同制定，再由整个家族成员一起运用于实践中。

    每个家族的家族宪法应该具有各自家族的特点，因国家、信仰、宗教、文化、社会环境、家族状况等不同而不同。这里笔者仅就家族

    宪法的共性做梳理。

    1.序言。家族宪法的序言主要是对制定家族宪法的目的和意义、制定背景

    等进行阐述。

    2.家族的使命和愿景、家族价值观或家训、家族行为准则是家族

    宪法的纲领，也是一个家族得以兴旺的基石。

    3.家族历史及家族企业创始人的创业史。

    这一部分详细介绍家族历史及家族企业创始人的创业史，历史悠

    久的家族会有较为丰富的内容，对后人了解家族历史和家族精神有重

    要意义，也有助于后人形成家族荣誉感和家族凝聚力。历史较短的家

    族或者家族历史无法考证的，可以介绍目前家族企业创办人的奋斗

    史，为后代树立可借鉴的榜样。

    4.家族成员。

    这一部分是明确家族成员范围的，规定能够成为家族成员的标

    准。因为家族宪法赋予了家族成员一些权利，就相应设定一些义务，所以这一部分明确权利和义务的主体是非常必要的。有些不涉及共同

    利益或共同利益较少的家族，家族成员范围会很广泛，不一定局限于

    自然人的直系血亲。有共同利益的家族通常对家族成员有严格的限

    定。

    5.家族治理机制。

    家族治理机制包括家族治理原则、家族治理结构、家族议事规则

    等内容。

    6.家族企业治理机制。

    该机制规范家族与家族企业之间的关系，科学的界定和有效的执

    行使家族和家族企业之间相得益彰。7.家族争端解决机制。

    家族成员间的摩擦、矛盾、冲突等在所难免，所以家族争端解决

    机制是家族宪法必须具备的内容。争端解决机制包括争端解决原则、机构、程序，一个好的争端解决机制不但可以定纷止争，还可以化干

    戈为玉帛。

    8.家族宪法的特别内容。

    家族宪法除基本内容外，根据不同家族的实际情况和需求，可以

    有一些特别的内容，具体包括家族信仰、宗教事务、家族成员培养教

    育制度、家族利益分配制度、家族成员创业支持制度、家族信息披露

    制度、家族成员退出制度、家族成员雇佣制度等。

    综上所述，无论家族的规模大小、成员多少，都有必要制定家族

    宪法。制定家族宪法不仅仅是要产生一个文件，更要在制定过程中帮

    助家族成员探寻共同价值观、形成和谐关系。毕马威对家族企业的研

    究显示，仅有15%的家族制定了自己的家族宪法。家族是企业的后盾，是社会的细胞，一个民族的兴旺发达需要家族企业的永续发展，家族

    企业的永续传承需要健康兴旺的家族支持。

    这里笔者用《礼记·大学》里的一段话来作为结语：“古之欲明

    明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先

    修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意

    者，先致其知，致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚，意诚而

    后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天

    下平。”

    1. 亚视财经网.今日焦点：夏威夷凯利家族——11家族成员制宪法制度. 2015年9月

    29日，http:www.sohu.coma33793497_247329.家族财富的善用——慈善基金与慈善信

    托

    鲁冠球三农扶志基金

    在我国慈善基金中，“鲁冠球三农扶志基金”是业内最具有影响

    力和典型意义的基金之一。鲁冠球是中国第一代民营企业家，1969年

    创业，他的企业现发展为中国最大的汽车零部件供应商——万向集团

    公司。2017年10月25日，鲁冠球逝世，其子鲁伟鼎接班。2018年7月15

    日，鲁伟鼎宣布，依照鲁冠球的意愿，将万向集团公司截至2018年度

    审计报告的资产全部捐赠，设立鲁冠球万向事业基金。公益基金的全

    部收益将用于研发新技术，培养高端人才，开展科学研究，设立理工

    类应用型科研机构等。2018年6月27日，鲁伟鼎先生签署文件，以其持

    有的万向三农集团有限公司股权(对应出资额6亿元)设立“鲁冠球三

    农扶志基金”。“鲁冠球三农扶志基金”是我国资产规模最大的永久

    存续的股权慈善基金，在我国慈善基金发展历史上具有标志性意义。

    设立该基金是创新企业家从事慈善事业、促进社会资本服务公共事业

    的典范，是企业家财富传承的典范，会对国内其他企业家产生积极的

    引领作用。

    古今中外总有富裕人家乐善好施。中国家族企业从快速发展期进

    入稳定发展期后，开始思考财富的规划。在财富规划中，许多家族企

    业从未缺少对慈善资产的安排。每个家族企业成功的背后必有才能过

    人的家族成员，也必蕴含家族深厚的福德。家族企业收获物质财富的

    同时，希望回馈社会，扶贫济困，帮助他人，提升财富的社会价值，同时希望通过做慈善活动在家族中树立普世价值观，提高家族凝聚力。但如何更好地在法律框架下使用善款，使善款的使用具备长效机

    制，是家族企业在财富规划时需要做的慈善规划。在慈善规划中，慈

    善基金和慈善信托是常用的两种方式，在此笔者根据相关法律规定做

    介绍梳理，供家族企业做慈善规划时参考。

    慈善捐赠

    可用于捐赠的财产

    根据慈善法的规定，捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法

    财产，包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和

    无形财产。捐赠程序

    履行内部决策程序

    家族企业成员以个人名义进行慈善捐赠，应取得共有人同意；以

    家族企业的名义进行慈善捐赠，须取得企业内部决策层的同意，且内

    容与程序必须符合法律法规、企业章程及对外捐赠制度的规定。

    我国目前的法律体系，并未对慈善捐赠的决策权做出特别规定。

    从股东利益最大化的角度分析，如以企业名义进行捐赠，则由股东会

    或者股东大会拥有并行使慈善捐赠的决策权，能最大限度地维护股东

    利益。因此，将慈善捐赠事项纳入财务预算方案，由股东会或者股东

    大会决策是最妥当的。但股东会或者股东大会决策会影响决策效率，尤其公司为上市公司时。实践中某些公司将慈善捐赠纳入经营计划，由总经理、执行董事或董事会对慈善捐赠进行决策。

    办理捐赠财产的转移手续

    履行完慈善捐赠内部决策程序后，家族企业应办理捐赠财产的转

    移手续。根据相关法律规定，捐赠财产属于不同类型的财产，捐赠人

    应履行不同的转移手续，比如货币、不动产、有价证券、股权、知识

    产权等需要捐赠人履行不同的法律手续。

    捐赠形式

    慈善捐赠既可以直接向受益人捐赠，也可以通过慈善组织捐赠，还可以设立基金会和慈善信托。家族慈善基金会和慈善信托是家族慈

    善长效规划中比较常用的形式。

    家族慈善基金会《中国家族慈善基金会发展报告(2018)》

    据2019年1月15日发布的《中国家族慈善基金会发展报告

    (2018)》，截至2018年年底，我国共有家族慈善基金会268家，占全

    国基金会总量的4%。2005年至2017年，中国家族慈善基金会捐赠支出

    由873万元增长至37亿元，呈几何级增长，尤其是亿元级大额捐赠增

    多。从注册规模来看，半数家族慈善基金会以200万元资金注册成立，北京、江苏、上海是家族慈善基金会注册资金总额最高的3个省市；从

    地域分布来看，东南沿海家族慈善基金会最多，中等发达省份家族慈

    善基金会数量偏少，数量最多的前3个地方分别是广东(52家)、北京

    (41家)和福建(34家)，全国半数家族慈善基金会分布在这3个省

    市。其中一些代表性的基金会，如宁夏燕宝慈善基金会、广东省和的

    慈善基金会、老牛基金会、泛海公益基金会、广东省国强公益基金

    会、浙江马云公益基金会、北京三一公益基金会、华民慈善基金会、深圳市陈一丹公益慈善基金会、福建省发树慈善基金会等对社会产生

    了广泛而深远的影响。

    家族慈善基金会的设立、运营、终止

    设立

    家族慈善基金会一般在设立时选择登记为慈善法规定的慈善组

    织，是以面向社会开展慈善活动为目的的非营利性法人。其设立应当

    有自己的名称、住所、必要的财产、组织章程和组织机构，经业务主

    管单位同意后(部分业务不需要)向县级以上人民政府民政部门申请

    登记。

    运营

    家族慈善基金会应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内

    部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。家族慈善基金会应当执行非营利的会计制度，依法进行会计核

    算，建立健全会计监督制度，接受有关部门的监督管理。家族慈善基

    金会应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报

    告，并向社会公布。报告应当包括年度募捐和接受捐赠的情况、慈善

    财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及家族慈善基金会工作人

    员的工资福利情况。

    家族慈善基金会的发起人、主要捐赠人以及管理人员与家族慈善

    基金会发生交易行为的，不得参与家族慈善基金会有关该交易行为的

    决策，有关交易情况应当向社会公开。

    终止

    家族慈善基金会终止，应行清算，在其登记的民政部门进行注销

    登记，并由民政部门向社会公告。

    家族慈善基金会善款募集

    家族慈善基金会善款募集包括面向社会公众的公开募捐和面向特

    定对象的定向募捐。

    向社会公众的公开募捐

    家族慈善基金会进行公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登

    记满两年且家族慈善基金会内部治理结构健全、运作规范的，可以向

    其登记的民政部门申请公开募捐资格，经民政部门审核后取得公开募

    捐资格证书。

    家族慈善基金会开展公开募捐，可以采取在公共场所设置募捐

    箱，举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚

    会，通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息等方式。在其登记的民政部门管辖区域外进行募捐的，应当在其开展募捐活动所

    在地的县级以上人民政府民政部门备案。

    家族慈善基金会通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政

    部门统一或者 ......