目 录

    第一章 对合同工作的入门指引

    本章提示

    第一节 我国合同发展历程概述

    一、我国古代及近代的合同发展

    二、我国现代合同的发展历程

    三、我国合同的总体水平及发展

    趋势

    第二节 合同工作的基本情况

    一、目前律师的合同工作的整体

    状况

    二、合同工作的主要内容

    三、合同工作所涉及的法律法规

    四、值得关注的总体性问题

    第三节 从事合同工作的基本理念

    一、以具体交易需求为目标导向

    二、依照专业标准完成工作

    三、运用综合技巧提高工作效率

    四、注重质量反馈和循环改进

    第二章 合同基本原理解析本章提示

    第一节 对书面合同的理解

    一、合同的外在特征

    二、书面合同的使用功能

    三、合同内容的制约因素

    四、企业的合同运用状况

    第二节 合同的构成原理

    一、合同的四个组成部分

    二、合同条款的四大基本功能

    三、合同各基本条款的意义

    四、合同基本功能分析实例

    第三节 对合同表述的理解

    一、理解阅读能力的有限性

    二、安排合同条款的秩序

    三、合同内容的取舍

    四、提高文字表述效率

    第四节 合同的质量原理

    一、合同质量的不同层面

    二、交易方与合同质量需求

    三、合同质量的评判角度

    四、法律为主——合同的内在质

    量五、表述为主——合同的外在质

    量

    第五节 合同的内在质量要素

    一、主体资格的合格性

    二、约定内容的合法性

    三、合同条款的实用性

    四、权利义务的明确性

    五、交易需求的满足性

    第六节 合同的外在质量要素

    一、结构体系的清晰度

    二、功能模块的完备度

    三、整体思维的严谨度

    四、语言表达的精确度

    五、版面安排的美观度

    第七节 合同中的界限划分与表述

    一、对合同中各类界限的理解

    二、时间界限的划分与表述

    三、空间界限的划分与表述

    四、责任范围的划分与表述

    第八节 合同与利益最大化

    一、合同的操作性问题

    二、合同的可控性问题三、合同所涉及的法律成本

    四、来自合同外的“合同”

    五、合同责任的对等与不对等

    第九节 合同工作中的以人为本

    一、描述合同主题

    二、注意表述中的避讳和尊重

    三、合理组织内容

    四、通过排版提供阅读便利

    第三章 合同的理解与审查

    本章提示

    第一节 合同审查前的应知内容

    一、合同中的经济行为与法律行

    为

    二、合同中的一些常见问题

    三、审查合同前的必要沟通

    四、合同审查工作的操作要点

    第二节 合同审查中的几个理念

    一、合同审查的不同层面与境界

    二、合同审查中的法律检索调研

    三、合同的倾向性与审查要点

    四、合同的大致质量等级分类

    第三节 对合同法律问题的审查一、合同主体是否合格

    二、条款内容是否合法

    三、双方约定是否实用

    四、权利义务是否明确

    五、交易需求能否满足

    第四节 对合同表述问题的审查

    一、结构体系是否清晰

    二、合同条款是否完备

    三、整体思维是否严谨

    四、语言表达是否精确

    五、版面安排是否美观

    第五节 合同审查中的特殊工作

    一、合同审查阶段的调查

    二、几类特殊合同的审查

    三、特殊法律文件的审查

    第六节 合同审查工作成果的提交

    一、提交合同审查意见的原则

    二、审查意见的表述方式与提交

    方式

    三、以简单方式提交工作成果

    四、以正式方式提交工作成果

    第四章 合同的修改与调整本章提示

    第一节 合同修改的目标与理念

    一、从争议处理看合同的应有质

    量

    二、修改程度及质量目标的确定

    三、合同中存在的几种平衡

    四、合同修改的原则及常见问题

    第二节 合同中法律问题条款的修

    改

    一、力争主体合格

    二、确保内容合法

    三、增加实用约定

    四、明确权利义务

    五、满足交易需求

    第三节 对合同表述问题条款的修

    改

    一、优化结构体系

    二、完备合同条款

    三、维持思维严谨

    四、提升表达精度

    五、美化版面质量

    第四节 不同质量要求下的修改一、合同修改的不同质量要求

    二、业务层面的合同修改

    三、商务层面的合同修改

    四、专业层面的审查修改

    五、专家层面的审查修改

    第五节 合同修改实例

    一、商务类合同的修改

    二、消费类格式合同的修改

    三、补充合同的修改

    四、声明的修改

    第六节 合同修改工作成果的提交

    一、提交合同修改工作成果的原

    则

    二、工作成果提交前的校对

    三、工作成果的几种提交方式

    第五章 合同的设计与起草

    本章提示

    第一节 合同与各类合同素材

    一、委托人的交易需求

    二、合同谈判情况

    三、合同基础样本

    四、律师的经验判断第二节 合同文本的结构设计

    一、对前面内容的简单回顾

    二、黑箱理论与逻辑手段

    三、逻辑分析与图上作业

    四、层次分析与图上作业

    第三节 合同条款的秩序设计

    一、对于合同条款秩序的理解

    二、标题体系与合同条款秩序

    三、合同标题体系的序号编排

    第四节 合同起草的成文过程

    一、合同取向的基本定位

    二、合同基本模块的确立

    三、合同基本模块的扩展

    四、标题体系的精确安排

    第五节 合同起草中的某些技术处

    理

    一、处理合同谈判内容

    二、合同中的掌握主动问题

    三、合同文稿的反复修改

    四、合同的补充及变更

    五、对合同效力的控制

    第六节 合同中容易忽略的法律问题

    一、有名合同与无名合同的命名

    二、合同目的与交易目的

    三、对合同关键词的解释

    四、附条件的合同与附期限的合

    同

    第七节 合同起草实例

    一、了解背景及客户需求

    二、合同正文基本模块的设计

    三、对合同基本模块的扩展

    四、合同最终文本的确定

    五、对合同起草工作的总结

    第八节 定稿前的善后工作

    一、全面校对的主要工作范围

    二、梳理条款间的交叉内容

    三、美化合同的版面外观

    第六章 合同语言的进一步规范

    本章提示

    第一节 语言歧义的原因及克服

    一、因缺少句子成分而引起歧义

    二、因句子成分组合而产生歧义

    三、因一词多义而产生歧义四、因标点符号而引起歧义

    五、因对象及环境变化而产生歧

    义

    第二节 合同中的词汇选用

    一、词汇选择的总体原则

    二、实词在合同中的运用

    三、标准词义的渊源

    四、虚词在合同中的运用

    第三节 合同中的主语、谓语、宾

    语

    一、合同中的主语

    二、合同中的谓语

    三、合同中的宾语

    第四节 合同中的定语、状语、补

    语

    一、合同中的定语

    二、合同中的状语

    三、合同中的补语

    第五节 合同中的常见句法

    一、合同中的长单句

    二、合同中的否定句与被动句

    三、合同中的“将字句”与“的字短语”

    第六节 合同中的复句

    一、复句与复句关联词

    二、联合复句的运用

    三、偏正复句的运用

    四、补充复句的运用

    第七章 合同法律风险管理及拓展运

    用

    本章提示

    第一节 合同管理与法律风险控制

    一、企业合同管理中的问题

    二、合同管理与企业法律风险

    三、影响合同管理效果的外部因

    素

    四、合同管理应当包括的内容

    第二节 合同生效前的法律风险管

    理

    一、交易安全的相关事项

    二、对要约或承诺的应对

    三、合同的生效与未生效

    四、避免签署效力待定合同

    五、慎对缔约过失责任第三节 合同生效后的法律风险管

    理

    一、附随义务与合同

    二、几种抗辩权的行使

    三、代位权与撤销权

    四、权利义务的转让与终止

    五、法律规范依据与证据管理

    第四节 合同与违约责任

    一、违约责任与“约”

    二、风险转移与违约责任控制

    三、违约责任的替代承担

    四、违约责任的转移

    五、约定违约责任的不同方式

    第五节 企业建立标准合同文本体

    系

    一、企业需要标准合同文本体系

    二、企业标准合同文本体系的定

    位

    三、企业标准文本体系的常见问

    题

    四、制作标准文本体系时的注意

    事项第六节 合同原理与企业管理制度

    体系

    一、对制度化管理的理解

    二、制度体系建设中存在的问题

    三、制度体系建设中应当注意的

    问题

    四、管理制度的体系化与法律风

    险管理

    第七节 合同原理在立法中的运用

    一、法律文本中存在的细节问题

    二、法律体系中存在的宏观问题

    三、分析立法问题的方法论手段

    四、合同原理在立法活动中的运

    用

    附录一 国家语言文字工作委员会、新闻出版署关于修订发布《标点符号

    用法》的联合通知

    附录二 中华全国律师协会律师办理

    合同审查业务操作指引

    后记作者简介

    吴江水，1986年毕业于上海华东政法律师协会经

    济专业委员会委员、教国法学会法律文书研究会

    理事。浙江省一级律师，现执业于天册(上海)

    律师事务所。

    本书由“行行”整理，如果你不知道读什么书或者

    想获得更多免费电子书请加小编微信或QQ：

    491256034 小编也和结交一些喜欢读书的朋友 或

    者关注小编个人微信公众号id：d716-716 为了方

    便书友朋友找书和看书，小编自己做了一个电子

    书下载网站，网站的名称为：周读 网址：

    http:www.ireadweek.com

    2005年底出版《完美的合同——合同查与修改》

    第一版。2006年起参加国律师协会全国律师执业

    基础培训指定教材《律师执业基本技能》，担任

    副主编并负责其中的《合同业务基本技能》部

    分。

    长期从事合同原理及应用、法律风险管理的研究

    与操作，并为企业提供了大量的解决方案和技能

    培训。合同文本多次作为实用精品被大力推广，企业法律风险管理项目工作成果多次受到客户好评并给企业带来明显变化。

    专业法律风险管理网www.legal-risk.cn创办人，中华全国律师协会《律师办理合同审查业务操作

    指引》撰写人。合同的基本原理及审查与修改(REVISED AND ENLARGED EDITION)

    THE PERFECT CONTRACT

    THE BASIC PRINCIPLES. REVIEW AND REVISION

    OF CONTRACTS

    吴江水 著

    完美的合同 ——合同的基本原理及审查与修改

    (增订版)图书在版编目(CIP)数据

    完美的合同：合同的基本原理及审查与修改

    吴江水著.—增订版.—北京：北京大学出版

    社，2010.1

    ISBN 978-7-301-16178-4

    Ⅰ.完… Ⅱ.吴… Ⅲ.合同法-基本知

    识-中国 Ⅳ.D923.64

    中国版本图书馆CIP数据核字(2009)第

    204027号

    书 名：完美的合同——合同的基本原理

    及审查与修改(增订版)

    著作责任者：吴江水 著

    责任编辑：苏燕英

    标准书号：ISBN 978-7-301-16178-4D·2475

    出版发行：北京大学出版社

    地 址：北京市海淀区成府路205号

    100871网 址：http:www.yandayuanzhao.com

    电 话：邮购部62752015 发行部

    62750672

    编辑部62117788 出版部

    62754962

    电子邮箱：law@pup.pku.edu.cn

    印刷者： 北京宏伟双华印刷有限公司

    经销者： 新华书店

    730毫米×980毫米 16开本 29

    印张 547千字

    2010年1月第1版 2011年11月第

    5次印刷

    定 价：49.00元

    未经许可，不得以任何方式复制或抄袭本书

    之部分或全部内容。

    版权所有，侵权必究

    举报电话：010-62752024 电子邮箱：

    fd@pup.pku.edu.cn增订版序

    感谢神的恩典，使我在潜心著书立说的同时

    还能过着稳定的生活，并在本书第一版出版之后

    带给了我许多的荣幸，同时还给了我智慧、毅力

    和时间去写完这本书的增订版。

    四年前，当这本书的第一版面世之时，对我

    而言只是一件持续了五年的工作的结束。没有想

    过它会有如此的销量，以至于许多律师、法务人

    员手中都有这本书。而且，书中所提到的合同质

    量的“五性”，即主体合格性、约定合法性、条款

    实用性、权义明确性、需求满足性，已经成为某

    些培训广告中的内容。而随着合同研究的持续和

    深入，每当我看到第一版时，总是觉得需要对它

    进行修改。

    由于本书第一版的上市，当中华全国律师协

    会召集人员编写全国律师执业基础培训教材

    (《律师执业基本技能》)时，本人顺利成为作

    者并参与了那套中国律师界历史性的首套统一教

    材编写。2007年5月，经过各方的共同努力，该

    套教材正式出版。本人不仅完成了其中的“合同

    业务基本技能”一编，还荣幸地担任了该套教材

    的副主编。随后，又接受中华全国律师协会经济专业委员会的指定，起草了“律师承办合同审查

    业务指引”并数易其稿，直至该指引以“中华全国

    律师协会律师办理合同审查业务操作指引”的名

    称被收录进《中华全国律师协会律师业务操作指

    引》【1】一书并正式出版。

    “合同业务基本技能”只有约40%的内容来自

    《完美的合同》，其余内容则完全是根据律师合

    同技能的需要另行增加的，尤其是增加了工作成

    果的提交方式以及一些合同案例。2008年汶川大

    地震后，在根据中华全国律师协会的统一安排，为修订《防震减灾法》提供建议过程中，通过对

    法律规范的结构及功能进行系统性分析，验证了

    用于合同的逻辑分析方法在立法领域的拓展运

    用。后经整理，工作中所运用的概念划分原理被

    写入论文《方法论与立法质量》，发表于中国法

    学会法律文书研究会2008年年会。

    在完成《律师执业基本技能》之后，法律风

    险管理方面的专著《完美的防范》已经开始撰

    写，该书拟集我对该领域七年探索结果之大成，但在完成基础部分后，还是忍不住结合“合同业

    务基本技能”等后续研究成果，撰写了《完美的

    合同》增订版。在2008年截止的那个晚上，这本

    书的增订版也完成了第一稿。而在2009年鼠年截

    止的那个晚上，我又完成了“合同业务基本技

    能”的修订版。自春节开始至2009年6月25日，法律风险管

    理方面的专著《完美的防范》其余部分终于完

    成。随即，在又经历了一个多月的吃食堂、睡地

    板的重新整理之后，终于将《完美的合同》增订

    版从第一稿的46万字压缩到现在的40万字以下，而其内容则维持不变。

    根据来自电脑的字数统计，第一版的字数为

    25万字，而本版的字数则为40万字，新增了将近

    60%的内容，并重写了原有内容，全面覆盖并超

    越了第一版。在内容变化上，一是加强了合同基

    本理论部分，便于读者从原理上掌握合同工作中

    的各类操作方法；二是将合同的审查与修改分为

    两章表述，以便于说清两种不同的工作内容和操

    作技能。

    增订版里凝聚着我这八年来对于合同内在规

    律和操作技能的思考。我把这些研究成果毫无保

    留地写在这本书中，希望通过抛砖引玉，使更多

    的人能够借此提高合同工作的质量和效率，并在

    发扬光大之余进入更高的境界。

    合同不可能完美，但必须追求完美。只有知

    其然而又知其所以然，才能在合同工作中抓住重

    点、运用自如。因此，本书一向奉行“授人以鱼

    不如授人以渔”的宗旨，尽可能从“道”的角度分析

    问题、排疑解惑，而不是从“术”的角度告诉别人

    如何不假思索地“机械化”操作。因此，本书虽有大量举例但并不大量提供合同范本。其中的部分

    内容，已经发布于本人创办的法律风险管理网

    (www.legal-risk.cn)。

    虽然已经是增订版，但由于时间和视野所限

    以及变化幅度较大，书中的不当之处在所难免。

    欢迎读者朋友们在发现问题后能够及时通过本人

    的邮箱予以反馈，以便于本书的后续校正。

    在本书的撰写过程中，理想国际控股集团及

    总裁唐新民先生提供了清静、舒适、明亮的办公

    环境，助理薛冰莹为第一稿提供了校对和目录的

    英译、助理王芳竹为第二稿提供了校对、助理陈

    强对本书第一版提供了绪论部分的资料收集及全

    程校对，朋友杨励在移居美国后，仍参与了对本

    书目录的英译及核对，北大法律信息网提供了全

    程法律信息支持，在此一并表示感谢!

    同时，感谢夫人邵瑛主动承担了所有家务，使我能够集中精力撰写书稿。也在此感谢女儿逸

    飞，她的快乐性格总能将我从身心的疲惫中解脱

    出来，去续写下一个主题。

    荣耀归于神，平安归于神所喜悦的人!

    2009年8月 于上海注 释

    【1】中华全国律师协会编，北京大学出版社2009

    年8月第1版。原 序

    感谢上帝，这本前后历时差不多五年的书终

    于写完了。最后定稿的二十多万字，是数易其

    稿、反复调整后得来的。从最初的提纲及零星的

    文章到一本完整的书，在电脑键盘上一个个打出

    的字符估计已近百万。虽然不敢奢谈水平，但绝

    对可以保证是真材实料。

    在法律专业领域，谈起法律语言，法律英语

    方面的书籍会远远多于法律汉语方面的书籍；谈

    起合同，提供合同范本的书籍远远多于研究合同

    本身规律的书籍。特别是合同范本方面的书籍，虽然可以快速提升合同的“形似”水平，却总是让

    人停留在知其然但不知其所以然的境地。合同质

    量与实际需求之间总有“若即若离”甚至“隔靴搔

    痒”的感觉，达不到合同利益最大化的境界。工

    作中也经常见到，一些律师对于合同的审查往往

    仅局限于非常基本的层面，甚至不能越过当事人

    能够预见的范围，而对于合同的起草则更是言必

    谈范本，完全没有章法。这也是笔者当年着手写

    这本书的动机之一。

    合同是与外界交往的桥梁，是产生利润的源

    泉，同时也是产生风险的源泉，守住这座桥梁就可以防范绝大部分的法律风险，避免绝大部分的

    争议。根据笔者近二十年的法律从业经验，诉讼

    在更多的情况下只是一个民事主体所面临的战术

    层面的问题，它能够解决的往往是一时的、紧迫

    的问题而不是实质性的、重要的问题。一个企业

    的核心能力并不取决于其诉讼能力，而是通过一

    系列的管理能力提升，避免由于工作疏忽而引起

    争议和诉讼，从而化不特定的法律风险为特定的

    管理成本支出。这才是企业所应当采用的上策，当然，这需要企业在管理能力、人员素质上都有

    较大的提高。

    在当前的法律服务需求上，存在着一种极不

    正常的现象，那就是许多企业重诉讼而轻预防。

    这些企业在面临诉讼时往往不计代价试图胜诉，殊不知诉讼的源头大多是合同有漏洞，而且决定

    诉讼胜负的往往也只是合同中至关重要的几句

    话，甚至是一个关键词、一个标点符号。亡羊补

    牢的成本远远低于通过诉讼保护权益的成本，但

    许多企业却长期看不到这一点。许多企业的高额

    诉讼费用支出，正是由于合同审查不严而造成

    的“病从文入、祸从文出”。甚至一些企业仅仅因

    为一份合同的漏洞而一夜之间化为乌有。其实，胜诉也好，败诉也罢，除了刻意以诉讼来营利者

    外，诉讼的结局大多是两败俱伤，至少对于社会

    资源是一种无端的浪费。如果当初有一份相对严谨的合同，许多诉讼本来可以避免。

    本书除了绪论中对于合同历史的简单介绍以

    外，全部来源于实践经验的总结。这些总结的基

    础是不计代价、尽心尽力的合同实践，是为期两

    年多、对数百份合同的修改或起草实践。通过这

    些实践，面对一份合同，我看到的是它的基本结

    构、功能模块、表述技巧，同时也看到了整个社

    会对合同水平的提高是多么需要。正是通过这样

    的长期探索，令我能够仅凭一台电脑在没有任何

    范本的情况下，以每小时近一千字的速度直接形

    成合同或规章的正式文本，其中某些文本甚至被

    直接作为范本推广。其实，只要掌握了其中的规

    律，任何人都可以做到这一点。

    合同是个系统，有内在结构和功能模块，有

    了这个概念你就可以看穿合同，甚至看穿所有制

    度规范、法律法规的结构，并掌握起草和审查这

    些文件的章法。绝对完美的合同或许根本不存

    在，但相对完美的合同却是可以做到的，而且完

    美不是一个结果而是一个过程，它依靠的是思维

    方式的突破和持之以恒的不断完善。

    本书的撰写历时五载，虽然在成书过程中已

    经数易其稿，但由于水平所限，本书中的不当之

    处在所难免，恳切希望各界朋友如有发现，请及

    时通过本人的邮箱不吝赐教。邮箱地址：

    solothinker@163.com谨以此书献给甘于寂寞、孜孜不倦地追求合

    同完美的人们!

    吴江水

    2005年12月 于杭州内容提要

    在市场经济社会中，经济规律支配着各种经

    营行为。交易的产生，是基于交易双方对交易条

    件均能接受。而合同，则正是这些由双方达成一

    致的交易条件。合同是经营活动的必由之路，经

    营活动多以采购合同开始，并通过销售合同实现

    利润。通过合同所构成的桥梁，各类资源得以合

    理分配和优化利用。

    长期以来，合同研究要么附属于合同法，要

    么附属于法律文书，因而隔靴搔痒，难以深入。

    合同作为经营活动的一部分，无论过去、现在还

    是将来，都首先是一种经济行为，并随着经济活

    动的变化而变化。而律师介入合同事务，则是为

    了更好地控制交易中的法律风险，并随着法律环

    境、经济环境、客户需求的变化而调整工作内

    容。如何在各种条件的约束下，通过合同文本以

    及对合同签订、履行行为的管理，实现企业交易

    利益的最大化和交易风险的最小化，是法律人必

    须思考的问题。

    实际交易中采用的合同远不止合同法分则中

    的十五种，合同所涉及的法律也远远不止合同法。对于合同权利义务的法律安排或文字表述稍

    有不当，就会影响交易利益或者交易利益的安全

    实现。因此，本书从基本原理和实用技能两个角

    度，通过大量的实例，介绍如何处理合同中的法

    律问题及表述问题。其核心是如何根据客户的交

    易需求以及法律环境、交易背景等情况，以最优

    的方式表述最优的内容，同时提倡在融会贯通合

    同原理的基础上，如何顺理成章地完成合同的起

    草等工作。

    本书内容分为七章、四十五节、一百八十八

    个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指

    引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合

    同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言

    的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕

    着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序

    渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交

    工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何

    更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以

    及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建

    立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑

    思维的作用。第一章 对合同工作的入门指

    引

    本章提示

    合同是企业一系列经营活动中的必由之路，也是

    当今社会通过经济杠杆分配社会资源的主要手段。而

    对于律师来说，无论是从事民事诉讼业务还是从事非

    诉讼业务，与合同打交道既是必不可少的工作内容之

    一，也是必不可少的基本工作之一。

    自20世纪80年代初我国恢复律师制度以来，律师

    行业不仅伴随着中国经济的发展而发展壮大，同时也

    推动了整个社会在合同领域的长足进步。特别是在合

    同的审查、修改、起草方面，律师的工作深度及工作

    质量、工作手段已与当初不可同日而语。合同工作也

    已经逐渐成为一门独立的技能，在经济事务中起着越

    来越重要的作用。但从整体情况来看，合同在当今社

    会还远远没有发挥出其应有的全部作用，合同质量也

    尚未充分达到提高交易效率、确保交易安全、排除无

    谓争议等应该达到的水平，存在着巨大的提升空间。

    目前，许多企业仍旧认为，合同的作用不过是约

    定交易的内容及程序，某些律师也在仅凭经验工作，合同到底应该在经济活动中起多大作用、合同工作应

    该具备哪些工作模式等问题被严重忽略。更有甚者，一些多年从事合同工作的人员至今仍未参透合同的要旨，使合同的作用无法有效发挥，也使合同工作流于

    形式。

    工欲善其事，必先利其器。作为全书的开始部

    分，本章大致介绍合同及合同工作的一些基本情况，并着重介绍一些入门知识和基本理念及方法，使读者

    对这一领域有个初步的了解，为理解和掌握后续章节

    的实际内容打好基础。

    第一节 我国合同发展历程概述

    合同旧时称为契约，而在更早时则又有更多

    的名称。合同是随着社会关系的日益复杂化和经

    济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品

    交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整

    时，才真正形成了现代意义上的合同。中国作为

    文明古国，合同的历史与有文字记载的历史几乎

    一样悠久。这段历史不仅让我们了解到古代的灿

    烂文明、认识现代的国情，也激励着我们在合同

    方面不断进取。

    一、我国古代及近代的合同发展

    我国有文字记载的历史从商朝开始，经夏商

    周断代史工程的考证，商朝始于约公元前1600年

    到公元前1046年。而此前的夏朝虽然已经被推断出始于公元前2070年，结束于公元前1600年，但

    没有更多的信息可供研究。由于资料有限，通过

    考古所知的中国最早的合同始于西周时期。

    由于本书并不研究合同史，因此只是将各代

    的合同加以简要列举。

    1.西周时期的合同

    从学者们通过考古所得到的文献来看，西周

    时期的商品交易活动已经十分活跃，在青铜器铭

    文中有着不少的记载。如《矢人盘铭》等，即记

    录了因违约引起的合同纠纷，也记录了对当事人

    赔偿责任的追究。

    西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形

    式。

    “傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷

    的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的

    中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。

    债权人持左券，债务人持右券。所以，“傅别”的

    券书内容与中字均被分为两半。【1】

    “质剂”是商品交易的买卖合同。在形式

    上，“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴

    隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，使用“长

    券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称

    为“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书

    上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为

    二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却仍旧完整。【2】

    “书契”有广义与狭义之分。广义“书契”指一

    般文字或文书，泛指一般合同的文书凭证；狭

    义“书契”专指合同，特指财物收受赠与关系的合

    同文书。合同文书与“傅别”的区别主要在于：收

    受赠与不构成债权债务关系，更不发生孳息后

    果。“书契”与“傅别”、“质剂”的形式均不相同，它是将文书内容一式两份书写于两份券书上，双

    方当事人各执一份。【3】

    从人们对西周文明的研究来看，西周在合同

    方面的民事法律规范已经非常发达，当事人要求

    履行合同责任并通过诉讼解决合同纠纷的行为也

    比较普遍。

    2.秦代的合同

    从现在的考古研究成果来看，虽然统一中国

    后的统治时间很短，但秦国以及秦朝的法制水平

    颇高。由于推行重农抑商政策扼制了商品经济的

    发展，私人间的债务纠纷也相应减少，以至于百

    姓因赋税、罚款、损坏公物等原因与官府发生的

    债务关系，成了秦代债权法律规定上的最主要表

    现形式。

    合同之债是秦代债务的主要形式。秦代书面

    合同的形式分左右两部分，合同关系中债权

    人“操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合

    同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等，当时的文献对此有大量记载。

    3.汉代的合同

    两汉时期是封建专制主义中央集权巩固和发

    展的时期。两汉统治者实行轻徭薄赋政策，社会

    经济很快得到恢复和发展。随着商品经济的发

    展，债的关系也很普遍。凡买卖、借贷和租赁等

    关系的建立，大都以订立合同作为依据。

    (1)买卖合同。汉代的买卖合同被称为“券

    书”，在当时起着重要的法律作用。从汉朝法律

    中可以发现，凡属个人所有的财物均可自行买

    卖，成交之后订立合同。关于土地买卖，更是规

    定不论大宗的土地买卖还是少量的土地买卖，都

    要订立合同。

    (2)借贷合同。汉朝借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间。他们的放债

    往往是高利盘剥，而债务人则往往到期无力偿

    还，致使社会矛盾激化。朝廷为了缓和这种矛

    盾，曾明令限制利率，超过法定利率的行为叫

    做“取息过律”，要受到惩罚。

    4.唐代的合同

    唐代在对外经济交往中创造了辉煌的成就，普遍使用了合同文书而且品种繁多。在敦煌和吐

    鲁番出土的唐代文书中，有不少供人们立契参考

    之用的合同“样文”，当时还有专门替人写契的书

    契人，说明这一时期合同形式已相对固定化和正规化。

    法律本身对合同格式内容没有作出硬性规

    定，但是合同订立的前提是当事人双方“两情和

    同”，即双方合意；格式合同遵从民间习惯。唐

    代合同大多包括标的、价金、交割方式、期限、违约处罚、担保等项内容。

    (1)买卖合同。唐代的买卖合同分为不动

    产和动产两类，唐律令对买卖合同有较多规定。

    其中对不动产土地的买卖给予严格限制，一般只

    能买卖政府许可买卖的土地并要符合一定的程

    序，合同不仅要写明四至还要约定地役权依旧行

    使、附着物随之转让等条款。【4】

    唐代的动产买卖，如奴婢、牲畜等必须在三

    日内于市司订立“市券”，缴纳税金，使买卖行为

    在法律上正式生效，以保护买卖双方的合法利

    益。为了防止买卖的物体带有弊病，法律还设定

    了瑕疵担保，允许在“立券之后，有旧病者三日

    内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十”。这既

    有利于官府对动产买卖的管理和控制，又避免让

    卖方利益受损。

    (2)借贷合同。唐代的借贷方式分为有利

    息的“出举”和无利息的“负债”。法律承认当事人

    双方自愿订立的“出举”合同，但是为禁止高利盘

    剥，法律限定公私出举的利息上限“不得过六

    分，积日虽多，不得过一倍”。即禁止复利，得息累计与本金相等、本利合计为原来两倍时，停

    止计息。违反者所得非法利息，没入官府。

    对于负债合同，唐律规定若到期不还，一匹

    以上，过期二十日笞二十，二十日加一等，罪止

    杖六十；三十匹加二等，一百匹又加三等，同时

    债务仍得偿还。唐代要求订立此类合同时，必须

    设立担保；如果债务人到期不能偿还，债权人有

    权请求担保人代为偿还。另外债权人也有权请求

    官府，采取扣押等强制手段代为追偿。但法律严

    禁债权人自行扣押债务人的财物，否则构成犯

    罪。

    5.宋代的合同

    宋代的不动产转让有买卖、典卖等多种形

    式，其中买卖还有“绝卖”和“活卖”之分。绝卖是

    所有权转移后永不回赎；而活卖，又称典卖，是

    在一定的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；

    如在限定的时间内不回赎，则成绝卖。

    (1)买卖合同。宋代法律对于不动产买卖

    合同的成立要件有详细规定。如，房亲、邻人对

    业主的不动产有先买权，不动产买卖合同必须缴

    纳契税(输钱)并由官府在合同上加盖官印(印

    契)、在买卖田宅时须将附在其上的赋税义务转

    移给新业主，以及订立不动产买卖合同后必须转

    移标的的实际占有等。

    (2)典卖合同。除前者之外，对于不动产典卖也有详细规定。如，禁止将一物重叠典当、合同中必须约定回赎期限且出典人有权在期限内

    回赎、没有约定回赎期或约定不清则允许在30年

    内回赎等。甚至还规定价金限120天内交付，以

    钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从中渔利。

    6.元代合同

    元代有很多的“契式”，说明元代逐渐在统一

    和规范合同。元对典当、借贷、租佃、运输等合

    同都有专门规定，内容较之以前繁杂、细密。

    对于田宅等不动产买卖和典卖，元代更强

    调“经官给据”、“先问亲邻”、“印契税契”、“过割

    赋税”四个法定要件，这在典卖田宅的契式中都

    可以见到。其中后三个要件是宋代法律已有的规

    定，但“经官给据”乃元之独创，也是古代民法史

    上所仅见。“经官给据”是由所有权人在出卖土地

    前提出申请、经官府勘查并发给书面许可才可交

    易，以防止非法处分他人田宅。

    7.明代的合同

    明代的合同形式已相当规范，除双方当事人

    要签名画押外，中人、保人也要附署并负连带责

    任。明代简化了买卖合同的订立程序，仅强调不

    动产买卖与奴婢买卖必须税契印契，田宅买卖过

    割赋税。然而在民间，更流行的还是未经税契印

    契的“白契”。虽然土地买卖的“先问亲邻”已经不再法定，但该传统依旧存在。

    从明代开始，租佃合同关系进一步趋于复

    杂，形成了“一田二主”、“一田三主”的特殊类型

    的永佃权，民间习惯不仅土地的所有权可以买卖

    交易，就是这种土地的永佃权也可以买卖交易。

    随着商业发展，商业规模扩大，明代还出现了合

    伙合同的契式，这可算是目前仅见的中国古代最

    早的合伙合同的契式。

    8.清朝的合同

    当清政权发展到雍乾时期，中国的商品生产

    与交换已经达到了前所未有的顶峰，合同的体现

    形式也随之发展。民事行为中大量以合同作为凭

    证，以确认双方的权利和义务。这一时期官方已

    经开始提供官版契纸，民间则有手写合同，但民

    间合同必须符合国家法律。

    根据清律，买卖土地、房屋、奴婢须经官府

    同意，并履行税契的程序，才具有法律效力。凡

    加盖官印的契纸为红契。税契通常在立契后一年

    内缴清，逾期则依法惩治。在缴纳税契的同时，还要将卖主的土地和应纳的赋税过户于买方名

    下，即所谓“过割”，以确认所有权的变更。

    除了加盖官印的红契外，民间订立的“白

    契”也具有民事法律效力，只不过在证据效力上

    白契不如红契。使用白契购买的奴婢，除年限久

    远者外均可赎身。但用红契购买的奴婢，其子孙也永远是奴婢。由于白契被大量使用，大清律规

    定的对不纳税契者的惩罚难以完全实现。为了保

    证合同的履行，当时还有保人制度，在签订合同

    时由保人同时签字以示承担法律责任。

    9.清末民初的合同

    鸦片战争打破了中国合同发展的正常进程，晚清政府迫于压力开始了革新，在仿效德、日等

    国法律体系的同时，古典资本主义三大民法原则

    之一的契约自由原则开始在中国确立。但晚清的

    法律制度改革并不彻底，新的合同制度尚未得到

    充分发展清政权便被推翻。

    历史进入民国时期后，中国的合同传统基本

    未变，大多缺乏西方合同中非常重要的违约责任

    条款。因此，民国时期的合同无法依靠其本身解

    决纠纷，只能找第三方出面调处。当时的买卖如

    果是现货的动产，一般多用口头协议；如果需要

    定货，对于并不熟悉的交易对象则须订立书面合

    同。

    中国合同习惯的形成，是基于“重义轻利”的

    中国传统道德影响，社会并不赞赏个人逐“利”的

    行为，以至于在处理争议时须商请第三方协调、裁定。由于当时的交际圈相对较小，一旦哪一方

    违约不仅要承受经济上的赔偿，还要承受来自社

    会舆论的压力，而且其日后的经营也会受到很大

    影响。此外，如果在合同中约定违约责任，双方必然在订立合同时因“讨价还价”而带来麻烦，如

    果双方都能信守承诺则可免去这一麻烦。当诚信

    的商家多于违约的商家，商人们一般就无须约定

    违约责任，在重人际关系的社会里更是如此。

    二、我国现代合同的发展历程

    我国的现代合同随着中华人民共和国的建立

    开始发展至今，其60年的历程充满了跌宕起伏，并成为这段经济发展历史的见证。

    1.中华人民共和国的合同发展历程

    自1949年中华人民共和国成立以来，由于法

    统以及意识形态等方面的变化，中国的经济合同

    也发生了巨大变化。在此后的三十多年里，真正

    意义上的经济合同曾经一度濒于绝迹。直到20世

    纪80年代初我国开始大力发展商品经济，合同才

    又重新回到其应有位置并得到了前所未有的发

    展。

    20世纪50年代初，连年战争终于逐渐结束。

    但1950年至1953年的抗美援朝战争需要大量的军

    用物资供应，使国民经济的正常发展受到了巨大

    的影响。由于长期战争的破坏，整个社会的生产

    力非常低下。为了满足城乡生活、军事活动、基

    本建设需要，政府或其部门大量地与私营企业签

    订委托加工、订货采购、统购包销等合同，以便军需产品能够及时供应入朝参战部队和支援国内

    经济建设。

    在此期间，工商行政管理部门往往通过审查

    鉴证加工订货合同、督促检查、调解仲裁纠纷和

    违约处理等方式深度介入合同事务。甚至大宗合

    同需要审批、零星交易需要备案，以便保证私营

    企业获得一定利润扩大再生产的同时，控制采购

    成本、防止私营企业因追求利润而降低质量或盲

    目发展。工商部门对私营企业的违约行为有权批

    评、警告直到责令停产。可见其干预力度之大。

    当时的加工订货合同虽然表面上平等，但由

    于从签订到履行的各个过程都有国家机关干预，私营企业对于合同无论是拒绝、讨价还价、变更

    还是违约都会有极大的政治风险。通过1951年

    的“三反”运动，不法私营企业主的行贿、偷税漏

    税、盗骗国家财产、偷工减料、盗窃国家经济情

    报这“五毒”被暴露出来，政府随即展开了“五

    反”运动。在此时期，厂家少用原料、降低品质

    或挪用原料、延期交货等行为在达到一定数额后

    有可能被追究刑事责任，震慑性极强。

    从1956年起，我国的城镇开始了对资本主义

    工商业的改造，并于1958年开展了人民公社运

    动。随着两项运动的开展，以及政府对农副产品

    实行计划统一收购，全面而且高度集中的计划经

    济体制国家逐步建立。当时，订立合同必须根据计划，所谓合同也只是实现计划过程中的一个形

    式，一般也称之为经济合同，并沿用到90年代

    《合同法》生效。此后，以经营为目的所订立的

    合同大多被学界称为商务合同，以区别于传统意

    义上的民事合同。

    除对外交往外，计划经济时代的国内经济交

    往中一张单据、一份表格便足以决定产品是否生

    产以及流向何方，企业生产与其说是经济行为不

    如说更像是一种行政行为，真正意义的商品交易

    微不足道。由于这种体制下的合同已经没有多少

    存在的必要，以至于许多地方、行业便直接以物

    资调拨单取代了经济合同。

    至于“文化大革命”时期，企业更主要的任务

    是政治而不是经济，赢利和亏损都不重要，更不

    用谈合同。许多企业即使是在上班期间也在“停

    产闹革命”，企业行为与经营无关，国民经济已

    近崩溃的边缘。在此期间，即使是外贸活动也有

    浓重的政治色彩，而民间的小额交易不仅受到限

    制而且多为即时结清的小额交易，因而真正意义

    上的合同几乎绝迹。

    在“文化大革命”于1976年结束后，我国逐渐

    将政府工作重点转移到经济建设方面。特别是在

    强调发展市场经济以来，进入了少有的经济快速

    发展时期。为促进经济的快速发展、调整新形式

    下的经济秩序，《经济合同法》于1982年开始颁布施行。与之相应的《工矿产品购销合同条

    例》、《农副产品购销合同条例》等也纷纷面

    世，对商品经济的发展起到了一定的规范作用。

    但这些法律规范的内容过于粗糙，而且仍旧强

    调“计划”，有着浓厚的计划经济痕迹。但这是当

    时经济、社会发展状况的真实写照，是特定历史

    时期的产物。

    在这一时期，除了涉外合同外几乎难以见到

    较长篇幅的合同。整个社会无论是在对合同的理

    解方面还是在对合同内容的组织方面，均与当前

    的情况不可同日而语。而当时的合同工作，也大

    多是看一下合同的管辖约定是否合适、违约金的

    比例是否合适，普遍缺乏当事人意思自治的意

    识。由于经济尚不发达，当时的合同金额一般不

    大、交易方式也相对简单，并不需要太多的复杂

    合同。

    随着1999年《中华人民共和国合同法》(以

    下简称《合同法》)的颁布、对外贸易的高速发

    展，以及中国加入WTO，中国的合同进入了一个

    注重当事人意志、同国际接轨、强调合同严密性

    的新时期。其最直观的表现便是合同从寥寥数语

    逐步演变成“长篇大论”甚至“铺天盖地”。从此，中国的合同文本与外国合同在篇幅及内容结构上

    的差距在不断缩小，开始进入真正的合同阶段。

    2.自20世纪80年代起的合同发展自20世纪80年代开始，与社会、经济、文

    化、法律的发展相适应，我国的合同运用及管理

    大致经历了四个不同的阶段：

    (1)延用模仿时期。从20世纪80年代初开

    始，经济合同随着经济的不断发展而日益得到重

    视。但起步阶段的合同内容相对简单、结构相对

    松散，留有许多调拨单的风格。1990年起，随着

    国家工商总局《经济合同示范文本管理办法》的

    颁布，以及合同示范文本的陆续推出，目前合同

    示范文本的体系逐步形成，成为企业套用的对

    象。

    按该《管理办法》的规定，当事人未经审核

    同意而擅自制订、印制合同文本将会面临工商行

    政管理部门的处罚。按当时的规定，企业可到当

    地工商部门或业务主管部门及它们指定的发放单

    位领取经济合同示范文本，发放单位可收取工本

    费。但在实际操作中，某些工商部门要求企业必

    须购买和使用示范文本。

    虽然示范文本规范了企业的合同格式和内

    容，但这一阶段的合同意识和管理水平仍未得到

    提高，空白合同满天飞是这一时期的常见现象。

    而当时的律师制度也刚刚恢复不久，律师无论是

    工作能力还是施展空间都十分有限，至多是审查

    违约金是否符合法定比例、管辖法院是否明确、术语是否正确等。(2)自建范本时期。吸取了第一阶段的经

    验教训且市场经济意识进一步加强以后，许多企

    业深感示范文本无法满足交易需要，因此开始制

    订自己的合同文本并开始加强对合同审批、公章

    等方面的管理。当时，工商行政管理部门逐渐减

    少了对企业使用合同文本的干预，而电脑、打印

    机等设备的普及也使企业根本无须印刷其合同文

    本或使用示范文本，各依需要制订文本的情况开

    始增多。

    与此同时，对于合同的管理由于有了深刻的

    教训而日益严格，以往随意担保、随意违约等现

    象大大减少。这一时期的合同除了争夺争议管辖

    地以外，对于交易内容及交易过程的约定也逐渐

    细化。

    (3)霸王合同时期。随着规模的扩大和实

    力的增强，某些企业开始在交易中占据主动地

    位，并开始以权利义务不对等的“霸王合同”与其

    上下游企业约定双方间的权利义务。

    由于在交易中处于强势地位，加上雄厚的实

    力使得这类企业可以请到具有较强水平的管理人

    才、法律人才，这些企业在提升其管理及风险控

    制水平的同时，也开始利用自身的强势地位以霸

    王合同限制对方权利、减少自己的责任。这种情

    况在1999年《合同法》颁布实施前非常普遍。在

    这一阶段，合同管理进一步得到加强，已经出现了完全由律师起草、审查、修改合同的企业，签

    订合同的制度也已颇为完善。

    (4)成熟合同时期。这一阶段是合同理念

    走向成熟的标志。由于霸王合同蔑视合同相对人

    的权利，而激烈的竞争也使许多企业的霸主地位

    难以长久保持，霸王合同已经不再像当年那样盛

    行。特别是《合同法》对格式条款进行了专门的

    限制性规定，而许多霸王合同又恰恰采用了格式

    条款的形式，“霸王合同”已经不再是维护利益的

    最佳手段。新的形势需要企业以增加合同细节、详细约定违约责任等方法，以更为完善的、相对

    公平的合同条款平衡双方的利益，通过交易实现

    双赢。

    总的来说，我国的现代合同是在《合同法》

    颁布后才发生巨大的变化并逐步进入理性时代。

    目前，合同的种类及内容越来越多，条款越来越

    细，并正在逐渐向国外大型企业的先例合同文本

    靠拢。而与之相应的，大多数企业无论是公章管

    理还是合同审批，其管理已经日益完善，合同开

    始走向成熟。

    三、我国合同的总体水平及发展趋势

    总体而言，由于各地经济发展状况不同、行

    业不同、管理水平不同，发达地区的某些合同无论是制作还是管理均已达到极高的水平。但企业

    界总体上缺乏精细化管理的习惯，企业的合同水

    平在总体上还有大幅度提高的空间。从总体上

    看，企业所用的合同文本大多相对简单甚至存在

    没有约定或约定不明，不可避免地引起履行中的

    扯皮甚至赖账等行为，而这种条款不严密甚至冲

    突的现象也为不公正的裁判提供了可乘之机。而

    英美法系国家已有数百年发展商品经济和提供法

    律服务的经验，其合同文本的整体水平远远高于

    中国企业。

    在20世纪90年代中期，当许多中国律师提交

    的并购协议只有几页16K纸时，美国律师所提供

    的示范文本则有72页A4纸。不同思维方式、不同

    文化的碰撞令人深深感到，这不仅仅是文件数量

    的差距，也是行业发达程度和整体工作方式的区

    别。到了90年代末，一些国内合同的复杂程度已

    经日益接近国外合同的总体水平，一大批新一代

    的企业家或企业管理者已经深刻认识到合同的重

    要性，力图利用合同中的约定充分利用法律所赋

    予的权利保护自己。

    《合同法》的颁布是我国合同发展史上的分

    水岭，中国的合同自此进入了恢复合同本来面目

    的理性时代。在这一时期，工商行政管理部门纷

    纷根据实际需要及法律环境的变化制作新的范本

    合同供企业参考使用，经济活动的新模式、新理念也纷纷产生并成熟。律师及企业人员也纷纷打

    破旧体系，另起炉灶重新起草自己所需要的合同

    文本，我国的合同真正进入了充分发展的时期。

    但即使是这部具有跨时代意义的法律，仍旧

    存在着某些强制性规定不明确而导致的法律后果

    不确定性，使某些合同操作无从下手。由于新的

    合同不断涌现，而现行的两个司法解释也并未完

    全覆盖《合同法》的内容，使《合同法》在某些

    特定情况下仍旧令人无所适从。法律的不确定性

    直接影响到法律后果的可预见性，也影响了合同

    文本向更高的层面发展。

    从总的趋势看，合同水平的提高与经济水平

    的提高同步。随着经济的发展，产品的种类、交

    易的方式、人们对于产品的要求及交付产品的要

    求也越来越差异化，交易已经到了非要大型、复

    杂的合同来进行约定不可的时代。《合同法》为

    合同水平的提高提供了广阔的空间，现代企业制

    度的建立、管理水平的提高也都为合同的规范

    化、严谨化提出了更高的要求。因此，今后的某

    些合同不但会越来越复杂，而且会越来越成熟

    化、专业化。

    第二节 合同工作的基本情况

    与合同相关的工作，既是企业的法务人员、业务人员的经常性工作内容，也是律师执业中的

    一项具体业务。对于律师而言，合同工作是法律

    顾问的日常工作，也是律师非诉讼业务中的主要

    工作，大部分非诉讼业务都要以合同的签订来宣

    告完成。为便于理解，在深入探讨合同之前，我

    们先对合同工作的整体情况、工作内容、知识基

    础等加以介绍。

    一、目前律师的合同工作的整体状况

    我国的律师制度从1979年起逐步恢复。1980

    年8月颁布并于1982年1月1日起正式实施的《律

    师暂行条例》，标志着我国律师制度的正式恢

    复。而按当时的规定，律师的从业机构是“法律

    顾问处”而非律师事务所。

    当时，中国的内贸活动也同样处于历史性的

    过渡时期，真正意义上的合同也并不多见。因为

    当时的社会商品生产以国有企业为主体，带有强

    烈的计划经济色彩，合同难以充分发挥其应有的

    作用。即使在恢复了律师制度以后，合同业务并

    未独立出来，当时的合同工作内容少、要求低，重要性也极为有限。

    随着市场经济日益占据主导地位，经济发展

    推动了社会和法制建设的发展。1996年《中华人

    民共和国律师法》(以下简称《律师法》)正式颁布，并于1997年1月1日起实施，律师行业自此

    取得了突飞猛进的发展。随着社会普遍认知能力

    的提高及经验教训的不断积累，全社会对于合同

    重要性的认识越来越深刻，合同质量日益提高。

    目前，许多律师的主要日常工作便是对各类

    合同进行审查、修改、起草，其工作量已经远远

    超过诉讼业务而成为法律顾问最为常见的一项工

    作，合同工作也越来越脱离既有模式而日益成为

    一项独立的业务，常常以谈判、起草等专项法律

    服务的形式出现。与此同时，许多企业也纷纷组

    建了自己的法务管理部门，甚至某些法务人员直

    接以公司律师的形式出现在律师行列之中。

    在经济发达地区的某些企业，已经转而强调

    以合同事务方面的法律服务为主要手段预防法律

    风险的发生。某些企业甚至主动敞开大门邀请律

    师来审查、评估法律风险，以达到事先控制的目

    的。因此，提高合同工作的服务水平、满足社会

    需求，既是时代的需要，也是律师行业向更高层

    面发展的需要。

    但在律师业务日益繁荣的景象背后，由于行

    业发展历史较短以及各地经济、文化发展不均

    衡，合同业务方面的软肋也日益暴露。

    一方面，经济发展的不均衡导致了合同法律

    服务需求的不均衡。一些起步阶段的企业或观念

    比较传统的企业，其服务需求仍旧停留在早期的工作模式。他们对于合同质量和技巧的要求并不

    高，仍旧沿用以往简单的工作模式。而那些具有

    现代管理理念的企业则已建立了自己的法务工作

    体系，以求提高合同质量、控制企业主要风险，对于合同工作水平的要求要高得多。

    另一方面，由于缺乏统一的标准和统一的培

    训，当前律师合同工作的内容、质量水平等均存

    在巨大差异。即使是审查、修改同样一份合同，一位律师可能仅指出几个措辞方面的问题，另一

    位律师可能将全部内容推倒重来，工作质量、工

    作方式的差距非常大。

    从总体上看，那些目光较远大的企业，将减

    少风险损失作为开源节流的有效手段，愿意以预

    防上的固定投入来防范事后的不特定风险损失，乐于利用律师的智力成果来减少损失、支出甚至

    直接产生利润。而观念较为传统的企业则往往视

    律师费用为一种作用不明显的支出，即使出现争

    议也大多是协商解决，使律师在合同方面的施展

    余地非常有限。

    二、合同工作的主要内容

    狭义的合同工作只包括合同的审查、修改与

    起草工作，广义的合同工作还包括合同谈判、出

    具法律意见书、尽职调查、合同管理等外围工作。总的来说，合同工作以合同审查、修改为

    主，其他方面的工作量并不算多。

    1.合同的审查

    合同审查，是通过法律专业人员对送审合同

    条款的阅读和分析，根据委托人陈述的交易目的

    及提供的背景资料，结合法律规定检查核对出条

    款中所存在的或可能存在的妨碍委托人交易目的

    实现或可能对委托人的利益产生不利影响的各类

    问题，并向委托人提交工作成果的法律服务。

    合同审查可令企业在签订合同以前明白自己

    在合同中的处境，以及合同签订后可能的不利后

    果。因此，合同审查需要找出各类可能存在的问

    题，以供委托人在决策或谈判、修改合同时参

    考。偶尔也有一些企业要求律师对已经签订的合

    同进行审查，以便对潜在的风险心中有数。

    虽然审查合同是最为常见的需求和最为常见

    的工作，但应该审查什么、是否修改、工作目标

    及工作结果如何，往往连企业也心中无数。因

    此，合同审查的质量水平、工作量存在较大差

    异，取决于律师对合同及交易的理解程度、发现

    问题的能力等因素。

    为解决这一问题，中华全国律师协会经济专

    业委员会已经提交了《律师承办合同审查业务指

    引》。对律师审查合同时的工作内容、程序、注

    意事项等提供了详尽的指导意见，便于形成参考性的合同审查工作基本标准。

    2.合同的修改

    合同的修改，是在合同审查的基础之上，对

    审查出的问题通过重新约定而加以解决或回避，从而使合同条款有利于委托人交易目的的实现或

    对委托人更为有利。审查可以独立进行，而修改

    则必须建立在审查的基础之上。在实际操作中，合同的审查与修改往往同时进行，但也有的企业

    仅仅要求对合同进行审查而无须提供解决方案，当委托人没有明确要求时也可以只是审查而不作

    修改。

    合同的修改会涉及合同相对方是否同意的问

    题，因此合同修改的范围和程度会受一定的限

    制。并非所有审查出来的问题都能得到有效修

    改，能否修改、修改到什么程度还要看委托人在

    交易中所处的地位等因素。

    3.合同的起草

    合同的起草，是根据委托人的要求及提供的

    资料、情况，通过分析委托人的实际需求并结合

    自己的工作经验、逻辑推理，借助于基础文本或

    完全依据自己的判断，设计、制作出有利于委托

    人实现交易目的，并尽可能维护其合法权益的合

    同文稿。

    合同起草一般独立进行。但在合同的修改过

    程中，当某些合同的质量状况与要求相差太远，必须进行变动结构的大幅度修改时，其实已经等

    于在原合同素材的基础上重新起草。

    合同起草是更高层面的合同工作，能够看懂

    合同并不等于能够起草出高质量的合同，这也是

    非诉讼律师与典型的诉讼律师、与法官的区别所

    在。审查合同主要在于发现问题，修改合同则要

    在满足交易目的需要的同时解决已经发现的问题

    并对可能发生的问题事先设防。而起草合同不仅

    要同时达到合同审查、修改中应当达到的工作目

    标，还要考虑整体结构如何安排、条款间秩序如

    何确定、表述的质量，甚至排版等，其工作量要

    远远大于合同审查、修改，技能的要求也更高。

    4.出具法律意见书

    出具法律意见书是律师的基本工作之一，但

    针对合同审查情况单独出具法律意见书的情况很

    少。往往是那些合同审批流程严格的企业，或是

    非常重视律师意见的委托人才会有这样的要求。

    针对合同出具法律意见书需要特别慎重。既

    要从客户利益的角度提出问题、提供意见或解决

    方案，也要掌握一定的技巧充分保护自己，防止

    操作不慎而给自己带来执业风险。需要牢记的

    是，律师行业只是提供咨询意见而不是代当事人

    决策，律师不应越俎代庖。任何超越咨询范围及

    法律规定范围的回复都有可能给当事人造成损

    失，并因此导致律师的执业风险。此外，出具法律意见书往往会涉及众多的法

    律、法规、地方条例、规章，必须透彻地加以检

    索、分析，才能得出准确的、没有风险的结论。

    5.合同谈判

    除非是有专项的委托，否则律师一般并不直

    接参与谈判，至多是参与合同“法律条款”的谈

    判。即使在企业界，往往也普遍认为谈判基本上

    属于商务活动，律师的工作只是为其控制合同中

    所出现的风险，以及对法律问题把关。

    如果律师应当事人要求参与谈判，则标的品

    种、数量、价格等应由当事人自行决定的商务条

    款不是律师关注的重点，但律师应当充分注意到

    合同中约定不明的情况并在谈判中一一加以明

    确，特别是要防止条款上存在漏洞或约定不明而

    使当事人的权益处于不明确状态。这种不明确状

    态往往会导致相互扯皮并造成进退两难的局面，给当事人带来无法确定的损失。谈判过程也是妥

    协的过程，除非一方占有绝对的强势地位，否则

    最后的合同文本都是双方妥协的结果。因此，在

    谈判过程中要围绕当事人的授权、当事人的目标

    去发现问题、解决问题、完成工作。

    随着交易规模的不断扩大、交易复杂程度的

    不断提高、法律环境的日益复杂，企业对合同工

    作的质量、程序、深度等都已经提出了越来越高

    的需求。这既是对传统律师合同业务技能的挑战，也是律师行业创新和发展的机遇，需要律师

    界以崭新的理念和专业的水准来迎接这一挑战。

    三、合同工作所涉及的法律法规

    《合同法》并不调整所有的合同，传统民法

    上的与人身关系有关的合同大多不在《合同法》

    调整范围之内。而从事合同工作所涉及的法律也

    不仅仅是《合同法》，还有大量的其他法律，视

    合同的不同主要分为以下几类：

    1.《合同法》及其他法律

    《合同法》是从事合同工作理所当然需要熟

    知的内容，否则合同工作无从谈起。但要熟知

    《合同法》的相关规定也并非易事，因为该法不

    仅较长而且非常专业。

    任何合同都有可能涉及《合同法》以外的法

    律、法规、地方条例、行政规章等立法法意义上

    的法律。例如，审查或起草面向消费者的合同，《合同法》知识只是基础，根据内容可能还要具

    备《消费者权益保护法》、《产品质量法》或电

    信法规等内容。

    律师经常面对的合同是企业之间为实现经济

    利益而签订的商务合同。面对这类合同必须熟练

    掌握《合同法》的总则，特别是规定由当事人自

    行约定的条款，以及作为其他有名合同参照物的买卖合同。因为依照《合同法》的规定，有名合

    同中没有具体规定时可参照买卖合同确定交易各

    方的权利义务。而分则中的15种有名合同，除买

    卖合同外，在工作涉及时加以研究即可。

    2.立法解释与司法解释

    任何的立法解释及司法解释都会对相关合同

    产生约束力，其中与合同工作关系最为密切的，当属最高人民法院关于适用《合同法》的两个司

    法解释。这两个司法解释有的填补了《合同法》

    中的空白，有的甚至作出了新的规定，很有实用

    价值。

    除此之外，最高人民法院还有大量的司法解

    释涉及特定情况下的合同效力问题。例如，《关

    于企业被人民法院依法宣告破产后在破产程序终

    结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否

    有效问题的批复》中特别规定：“企业被人民法

    院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破

    产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允

    许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算

    组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。

    清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民

    法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当

    认定为无效。”此类司法解释或批复还有很多，在合同工作中很容易忽略而出错。此外，最高人民法院下发的判例一般代表最

    高人民法院对某些法律问题的主流观点。无论如

    何，合同条款中的约定应尽可能避免与这类判例

    的观点相冲突。

    3.各类行政法规

    根据《中华人民共和国立法法》(以下简称

    《立法法》)的规定，行政法规专指国务院根据

    宪法和法律制定的强制性规范，而国务院各部门

    所制定的强制性规范严格意义上只能称为规章。

    商务合同往往会涉及不同行业的具体行政法规，那些跨行业的无名合同更是如此。不加注意轻则

    导致合同约定不明，重则导致合同无效甚至受到

    行政处罚。如果合同工作涉及某一并不熟悉的行

    业，一定要了解相关行业的行政法规后才能开始

    工作，否则易出问题。

    有些行业从人大的立法到国务院、国务院所

    属部门、地方人大、地方政府等均有具体规定出

    台，稍不注意就会出问题。例如，广告方面的强

    制性规范除了《广告法》外，还有国务院的《广

    告条例》、各地的地方法规、国务院部门及地方

    政府的规章等，不作全面了解就会使律师的结论

    以偏赅全。

    此外，根据最高人民法院的司法解释，《合

    同法》实施以后人民法院确认合同无效，是以全

    国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为

    依据，因此要特别关注国务院出台的行政法规，关注哪些法规可能导致合同无效。

    4.地方性法规

    地方性法规、自治条例和单行条例是同一层

    面的法律规范。省、自治区、直辖市的人民代表

    大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法

    规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。此

    外，较大的市的人民代表大会及其常务委员会也

    可以根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪

    法、法律、行政法规和本地的地方性法规相抵触

    的前提下，制定地方性法规。

    在某些地区，有立法权的地方人大不仅会颁

    布与上位法有关的地方法规，还会颁布一些对于

    某些合同行为进行干预的地方性法规，以规范某

    些合同的签订及履行行为。这些情况并不少见，这些地方性法规有的是为了根据本地情况进一步

    细化法律、行政法规，有的是为了监督公共事业

    单位的合同以防止其侵犯消费者权益。例如，浙

    江省人大制定的《浙江省合同行为管理监督规

    定》中，主要篇幅是针对格式条款，并授予工商

    行政管理部门进行罚款、追缴非法所得等权力。

    这些地方性法规也是合同工作中必须知道的内

    容。

    5.部门规章与地方政府规章在《立法法》的范畴内，部门规章和地方政

    府规章同属于“依照”《立法法》制定、修改和废

    止的强制性规范，也是最低层面的强制性规范。

    从《立法法》的角度来看，除了法定的政府部门

    或地方政府外，其他地方政府或其行政部门所制

    定的规范性文件，在立法层面上没有法律地位。

    根据《立法法》，国务院各部、委员会、中国人

    民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构

    有权制定部门规章，省、自治区、直辖市和较大

    的市的人民政府有权制定地方政府规章。

    由于交易内容不可避免地要涉及政府部门规

    章或地方政府规章，在合同工作中必须加以重

    视，以避免因条款内容或生效程序等原因而引起

    不利后果。规章中对于合同的规定大多比较笼

    统，有的甚至只规定了必须签订书面合同以及合

    同中必须具备的内容，一般对于合同工作没有太

    大影响。

    但比较麻烦的是，各地总有一些基层行政部

    门或基层管理机构硬性规定某类交易必须使用由

    其提供的标准合同文本或超越上位法，为交易规

    定不合理的条件、义务。这些行为根本没有法律

    依据，但有时也不得不去面对。

    四、值得关注的总体性问题高质量的合同既要考虑实质内容又要考虑表

    现形式，要想使合同“形神兼备”，除了合同条款

    外还有许多东西需要不断地理解、领悟和推敲。

    但许多人在合同工作中并没有把工作重心放在研

    究合同自身的规律上，而是将注意力放在寻找合

    同范本和模仿上。这样的工作方式虽然省时省

    力，甚至能够大幅提高合同的形式质量，但其工

    作往往只具备了形式却不具备内涵。

    合同工作中这类本末倒置的情况很多，其结

    果是难以满足当事人的实际需求。

    1.文本利用与过度依赖

    在实际工作中，业务人员经常抱怨律师所提

    供的范本不切实际，律师也经常抱怨业务人员的

    合同文本内容或操作程序不规范，其实双方对此

    均有责任。一方面，某些律师提供的范本并非为

    具体企业量身定作，因而内容不切实际；另一方

    面，业务人员大多需要考虑客户的接受能力和效

    率，有时无法按照律师提供的文本执行。其实只

    要掌握了合同的结构与原理，随时随地可以创造

    出合适的文本。

    示范文本有政府部门示范文本和其他交易先

    例文本之分。政府部门提供的示范文本往往要兼

    顾多方利益、多种交易而且要广泛使用，因此一

    般只具备交易所需要的基本内容而且条款只能相

    对简单。目前，个性化的交易越来越多，政府部门提供的示范文本已经越来越难以适应时代的需

    要。而来源于其他交易的先例文本，适用性一般

    会比政府部门提供的文本强，但其针对性也十分

    明显，大多并不适合直接使用。

    参考先例文本或示范文本，可以大大缩短合

    同起草的时间并在某种程度上提高合同的质量。

    但首先需要自己明白需要什么样的内容、什么样

    的文本，然后才是在消化吸收的基础上对选用的

    文本进行适用性调整，为具体交易量身定做具体

    条款。如果省略了这一工作便相当于抄袭和模

    仿，不仅容易脱离实际，也增加了因“借鉴”文本

    而产生风险的可能性。

    例如，某公司准备与其他企业合资建立营业

    网点，并准备了合同文本提交审查。从表面上

    看，该合同的形式质量无可挑剔，但细看之下才

    发现该合同源于公司章程范本。建立营业网点固

    然涉及公司的设立，但设立公司并非设立营业网

    点的主要内容，因此该合同稿与所要实施的项目

    几乎没有关系，属于张冠李戴。

    交易所需要的内容是合同的“本”，合同的形

    式属于“末”，两方面都能够质量上乘当然好，不

    可兼得时内容方面更为重要。简单地模仿范本虽

    然可以减少工作量，但却是一种现代版的“削足

    适履”。只有长期不懈地用心实践，才能领悟合

    同的规律和操作技巧，才能培养出面对合同时的敏锐感觉和解决问题能力。

    2.合理借鉴与合同崇拜

    合同文本的形态是政治、经济、文化、历

    史、法制等因素相互作用的产物，并随着这些因

    素的发展而发展。合同发展最为直接的动因，便

    是现代工业所带来的生产社会化、产品复杂化、分工专业化，这些变化使人们对交易的内容及程

    序的要求越来越高，必须更加明确才能达到所希

    望的交易目标。

    在中国的古代和近代，中国长期处于自给自

    足的农业经济形态，因而商品经济的发展十分缓

    慢，并不需要复杂的合同。甚至到了十年动乱的

    年代，合同几乎被彻底消灭。随着中国的改革开

    放，大量的外来合同涌入中国。这类文本令人耳

    目一新，并迅速成为法律界所模仿、研究的对

    象。但仔细辨析就可发现，这类汉译后的合同文

    本其实并不适合在我国使用。

    以某份汉化版的咨询合同为例，某条款内容

    为：“对于委托人或其他任何经在受托人同意的

    根据本合同的约定可以从受托人所提供的专业服

    务中获益的第三方(委托人和该第三方统称为‘报

    告收件人’)，受托人应承担的因本专业服务或相

    关交易所引致的或与此相关的所有损失(包括费

    用和利息)的任何性质的赔偿责任的赔偿金额的

    总和，无论是因合同、民事侵权行为(包括但不限于疏忽责任)导致或因其他因素造成，亦无论

    其种类及如何因本约定服务或相关交易所引致或

    与之相关，均不应超过受托人于本合同项下所收

    取的专业服务费用的2倍。报告收件人承认受托

    人在任何情况下都有权就受损方自身有过错提出

    辩护并从中获益，且当有关仲裁庭或法院认定受

    损方自身有过错时，上述赔偿责任限额将相应减

    低。”

    虽然这一条款用了300个字，但其表达的信

    息量其实并不大，多数的文字用在了汉语中不太

    使用的长定语等长句，不仅读起来十分拗口，也

    不便于理解。在中国的法律环境及语言环境下，与其说其专业化有余，还不如说其本土化不足。

    合同的形态与其所处的法律环境有极大的关

    系，即使是相同法系的国家之间也会存在巨大的

    差异，更不用说将英美法系的合同直接用在大陆

    法系的国家。如果从语言文化角度分析，即使是

    我国不同地区之间也存在特定的亚文化和语言习

    俗差异。至于那些被直译成中文的外来合同文

    本，不仅不便于理解和执行，甚至会因语言问题

    而产生争议。

    从契约传统角度分析，任何合同条款及体现

    形式都会受社会、经济、法律等环境因素的影

    响。我国的客户一般不喜欢采用太长、太复杂的

    合同条款，一是过于复杂的合同需要较高的管理成本，二是许多权利义务在法律上已有强制性规

    定，根本无须双方约定。除此之外，一种环境下

    的严重问题可能在另外一种环境下会毫无问题，因而生吞活剥来的外来合同中，往往残留着无用

    条款。

    由此可见，外来合同文本只能供我们借鉴其

    原理、技巧而不能照搬照抄，否则只能白白地增

    加工作量，并给所有参与合同工作的人员带来麻

    烦。

    第三节 从事合同工作的基本理

    念

    合同是企业经营活动的必经之路，守住了合

    同就可以防范大部分风险。而这道防线一旦失

    守，企业往往只能听天由命。合同的审查、修改

    与起草，是企业为了防范合同法律风险而赋予律

    师的职责，律师的工作质量直接关系到企业的经

    济利益甚至是生死存亡。

    律师在诉讼中所面对的是已经发生的事实，而在合同中所要面对的则是需要预测的未来，需

    要前瞻性地预见问题并预设解决之道。所以从事

    合同工作需要有更宽的知识面、更细致的思维方

    式，不仅要对合同中的实体及程序问题谨小慎微，许多工作理念上也有不同。

    一、以具体交易需求为目标导向

    完成任何工作的方法都有目标导向和任务导

    向之分，合同工作的导向应该是前者而非后者。

    所谓目标导向，是指分析工作应该达到的目标以

    及要达到这一目标所必须完成的工作内容，并通

    过实体及程序的安排去尽可能实现这一目标。而

    任务导向则是在满足形式要求的前提下，以最简

    捷的方式完成工作。由于导向的不同，前者为实

    现目标而工作，而后者只是为了完成工作。

    要以目标为导向，首先就要精确地确定工作

    目标，也就是准确地把握当事人的交易目的及需

    求，然后根据实际情况以自身的技能去组织合同

    的内容及表述，在保证交易目的顺利实现的同

    时，实现当事人合法权益的最大化及风险的最小

    化。交易的愿望只是个抽象的需求，这种抽象的

    需求毫无实际意义，必须有交易目的、交易背

    景、关注的条款、交易的底线等细节，才能为工

    作提供方向。

    交易目的是当事人进行交易的真实动机，这

    种真实动机如果在合同中有所反映则以合同目的

    的形式体现，否则有可能与合同中显示的合同目

    的不同。不能满足交易目的，再完美的合同也只不过是空中楼阁，甚至没有讨论合同质量的资

    格。而要充分实现交易目的、满足交易需求，除

    了法律知识外还要具备一定的商务常识、交易标

    的知识和语言文字表达功底，否则仍会力不从

    心。

    具备商务常识和企业的业务知识，包括当事

    人的业务范围、交易方式、行业特点、交易习惯

    等，有助于加强合同文本的针对性、实用性，对

    于合同内容的完善和交易的达成有非常大的促进

    作用。律师如果只是将自身的工作内容限定于法

    律层面，就有可能使律师与企业“没有共同语

    言”，造成合同工作与企业需求的脱节。

    二、依照专业标准完成工作

    由律师完成的合同工作，无论是内容还是形

    式都要具备专业人员所应达到的水准。虽然律师

    在合同工作中的主要职责是关注合法性及法律风

    险，但必须以良好的工作习惯和工作方法去提高

    工作质量，并在工作成果中体现出专业水准。

    1.养成全面检索习惯

    传统的合同工作是基于既有的法律知识和工

    作经验，其审查、修改等过程中不乏“想当然”成

    分。而在当今的形势下，新的法律规范层出不

    穷，新的交易内容及方式也不断涌现，只有通过对相关法律规范进行全面检索和调研才能为合同

    的审查、修改提供可靠的依据，那种旧有的工作

    模式只能适用于常规标的的普通合同。

    大部分交易都会涉及不同的法律领域。即使

    是消费品交易也会有可能涉及《反不正当竞争

    法》、《反垄断法》等方面的问题，因此需要根

    据交易的内容及条件去判断需要从事哪些领域的

    检索。事实上，没有任何一个律师是万能的，要

    想确保合同在法律方面不出问题，就必须对所涉

    及的法律规范进行综合的研读，然后再根据研读

    的结果改进合同，否则根本无法保证合同的质

    量。

    2.表述方式的专业化

    合同的语言文字运用不是法律问题，但也不

    仅仅是语言文字问题。要使合同语言带有专业化

    风格，首先要使用书面语的语体。书面语是在正

    式场合下以书面形式表述的语言，并非所有以书

    面形式表达的语言都是书面语。合同所用的书面

    语语体是非常正式的专业语体，风格严谨、凝

    练、庄重。没有这样的表达，合同就无法“形

    似”专业法律文书。这种专业化表达方式主要体

    现在以下几个方面：

    (1)选词庄重。合同用词大多采用没有褒

    贬意味及感情色彩且词义可准确衡量的词汇，大

    量采用术语、学名、通用语言、全称、文言词、双音节词等书面语词汇。

    (2)用句严谨。语句较长，多用关联词固

    定句子成分、语法关系和表达的内容，以确保表

    达的精确、严谨。经常使用但书条款、假设及对

    于假设的处置等表达方式。

    (3)逻辑缜密。强调全篇内容的系统性，各条款间相互配合的多、重复内容少，有较强的

    逻辑关系，能够间接、永久性地向所有阅读对象

    传递约定信息。

    采用正式书面语体是合同工作的基本要求，它决定了合同是否“像”专业法律文本。大多数的

    非专业人士很难评价合同中的法律问题，但他们

    可以看出合同语言是否专业，而不会使用专业语

    言的律师很难让人相信其具有专业水准。

    3.提交成果的专业化

    说明与告知是许多法律所规定的义务，执业

    律师履行委托合同同样要履行这些义务。这不仅

    仅是出于提高工作质量的考虑，也是为了回避无

    谓的执业风险。通过履行告知义务，律师可以排

    除专业以外的工作范围、明确结论的前提，避免

    因误解而产生的不利后果。而没有告知，则容易

    被误解为许多问题律师作为专业人员已经知道或

    应该知道，并由于理解错误而产生损失。

    例如，合同标的物的内容、数量、价格、付

    款总额及期限等条款属于当事人决策范围，一般不归律师审查，律师可以只对这些条款是否明确

    进行审查。但律师应当说明哪些条款应由当事人

    自行审定，以防止发生误解。因为当事人往往对

    交易更为专业，许多商务条件、技术问题等非律

    师可以审查，应当尽可能由当事人审查并告知该

    类事项由当事人审查。又如，对于所起草的文本

    一般要注明是“草稿”，并告知当事人在需要时及

    时与律师联系。如果提交的文本只是供当事人参

    考，应当注明是“样本”而非“草稿”。当然，律师

    所提交的“草稿”应该是阶段性工作的正式成果，而不应是半成品。

    4.工作原则的专业化

    律师在合同工作中必须以专业的态度遵守工

    作原则，这既是为了当事人、律师自己的利益，也是为了整个行业的利益。

    一方面，应当客观地评价其他方的文本和意

    见，不应贬低别人的脑力劳动成果，更不应该进

    行人身攻击。另一方面，维护当事人的合法权益

    不能违背起码的职业道德和社会基本道德，采取

    欺骗、设置陷阱、偷换文本等为人不耻的方式。

    否则将影响律师行业的整体形象，同时也在贬低

    自己的人格。

    此外，律师对当事人的隐私或商业秘密具有

    保密义务，在工作中虽然可以合理接触、合理使

    用这些信息，但无权将其披露给其他方，尤其是那些利害关系方，哪怕那些利害关系方也是律师

    的客户。甚至对于某些重大且与其他客户有利害

    关系的商业行为也应主动提出回避，避免陷入客

    户之间的利益冲突。

    三、运用综合技巧提高工作效率

    律师往往要消耗大量的时间去处理大量的合

    同，因此必须具有一定的技巧和方法以提高工作

    效率、避免无效或低效劳动。如果客户有大量的

    合同工作，建议从以下几个方面确保工作质量并

    提高工作效率：

    1.建立标准的工作接口

    合同的审查、修改工作往往要涉及当事人企

    业中的许多人，如果由团队完成合同工作则还要

    包括其他律师或律师助理，如果没有标准的“工

    作接口”就会产生许多无效劳动并大大降低工作

    效率。因此，有必要对文件如何传送、遇到问题

    与谁联络、工作范围、工作成果质量标准、成果

    提交方式等设定基本的规则。如果当事人方没有

    规则，则需要将律师行业惯例灌输给当事人以提

    高双方的效率。

    当事人应当设定指定的联系人，并由联系人

    向律师提供工作指令及向律师提供合同工作所需

    的行业规范和企业资料等。为了提高工作效率、避免无效劳动，可以约定合同及工作成果的传输

    以电子文档为主，以及每次传输时应当辅助说明

    的事项，不应仅仅发送没有任何说明的空白合同

    文本。

    如果需要多人配合完成工作，还要明确各部

    分工作的质量标准、最终质量由谁控制等，以稳

    定的工作秩序控制质量并提高效率。对于那些需

    要反复审查、修改的文本或需要共同审查、修改

    的文本，应当对变动部位有所标注，以便于工作

    的衔接和质量控制。不同律师完成的工作，也应

    注明工作范围和经手人等。

    2.充分利用现代办公手段

    目前，许多原来价格昂贵的传真机、打印

    机、扫描仪、装订机等早已普及，甚至局域网、印刷机、高速复印机、投影仪对于律师事务所也

    已不足为奇。但许多设备还仅仅被使用了最为基

    本的功能。例如，许多单位的扫描仪从未使用过

    文字识别功能，许多具有参考价值的文档仍旧依

    靠手工输入，甚至从未考虑将传真件扫描后转换

    为电子文档以便于管理。不能充分发挥设备潜

    力，就无法充分提高工作效率。

    现代通信手段也同样可以提高合同工作的效

    率。例如，MSN等即时通信工具不仅可以消除地

    域差距并使从异地提供合同审查及修改服务成为

    可能，还可以开启记录功能将即时联系工作的双方通信文字记录下来，以确保得到明确、及时的

    工作指示，连相互传输电子文档也相当方便和及

    时。而以电子邮件传输文档时，存储在服务器上

    的邮件由于无法改动，还可以当成电子数据证据

    使用。

    办公设备的使用表面上“浪费”，实则提高了

    工作效率。有些单位为了节省传真、复印、快递

    费用，不惜用人力投送文件，但却没有考虑员工

    投送文件产生的交通费用及工作时间成本，这其

    实属于更大的浪费。无论如何，为了提高效率就

    必须充分发挥设备的作用，把节省下来的宝贵时

    间放在直接的工作中。

    3.熟练运用文字处理软件

    电脑的深入普及对合同工作产生了巨大的影

    响，无纸化办工使效率和版面质量有了改观。现

    代律师如果充分熟悉文字处理软件的操作，就会

    大大提高工作效率，并且提高工作质量。例如：

    ①使用文档比对功能可以便捷地发现新稿是

    否对原稿进行了修改；②审查合同时使用批注功

    能，可以指出具体问题之所在而又版面整洁；③

    使用修订功能，可以既体现修改后的情况又能知

    道修改前的情况；④查找功能可以快速核对某一

    提法，或查找及清除文本中原客户的痕迹；⑤使

    用替换功能可方便地在电子文档上找到选定的

    词，并替换成修正后的词。除此之外，通过一些简单的操作可以令合同

    的版面得到美化，从而减轻阅读压力并便于审查

    与修改。例如，通过调整版式、字号、字体及加

    粗等方式使标题更加突出，通过调整行间距可以

    令段落或意群更加明显等。

    4.细致管理所有工作文档

    文档管理不是合同工作中的标准内容，但对

    知识和经验的积累、工作效率及工作质量的提高

    影响很大，相当于日常工作中的“生产运作管

    理”问题。面对不同的当事人、不同的联系人、不同的合同、不同的工作要求、不同的版本等问

    题，如果缺乏有效的文档管理势必影响工作效率

    及工作质量。

    工作中积累的合同文本和经验教训是律师职

    业生涯中的宝贵财富，必须善待这些积累的财富

    以便提高将来合同工作的效率和质量。其中，电

    子文档最容易保存、检索、携带和电脑处理，而

    纸质文档则没有这些便利。良好的文档管理可以

    避免不同客户之间或同一客户不同文档之间的混

    淆，或者文档不同版本间的混淆，同时也提高了

    工作效率和工作质量。文档管理的主要方法如

    下：

    (1)对工作中的所有文档均予以保留，以

    供日后比较分析和工作参考之用。其中较好的文

    本可以作为以后的先例文本使用，以提高工作的效率和质量。

    (2)不同的客户需要设立专门的文件夹，并用足以识别客户、足以避免混淆的方式命名。

    为了直观，这种命名通常采用当事人的字号或姓

    名。

    (3)如果文档的数量巨大或分属不同项

    目，对长期合作的当事人需要按年份设立不同的

    子文件夹，对项目繁多的当事人需按项目建立不

    同的子文件夹。

    (4)每个文档的文件名应包括当事人甚至

    合同双方的字号及文档类别或合同类别，以便通

    过搜索功能按关键词查找同一当事人的文档或同

    类合同、同类文档。

    (5)对于反复修改或反复使用而形成的不

    同版本，应在文档标准名称后加上标注以示区

    别。例如在标准名称后加上版本号、完成时间、经手人姓名缩写等。

    (6)利用文档的“属性”功能，将编辑过的

    文档改为自己的属性，避免因出现客户的属性而

    引起不便，用其中的“备注”栏注明文本的采用情

    况等信息。

    上述工作要稍微多花一点时间，但在文件量

    实在太大时可以通过文件名关键词搜索的功能迅

    速找到所需文本。而各个中间版本的并存，则有

    利于在需要时回头找到以前的文本，以及权衡不同文本之间的优缺点或不同文本方案间的利弊。

    5.确保所需的工作时间

    合理的工作时间是工作质量的保障。虽然当

    事人也明白这一点，但几乎每个当事人都希望自

    己的事情优先于其他人进行处理，而律师又不可

    能仅为一个当事人服务。因此，为了确保工作质

    量，既要引导当事人的时间观念，又要合理安排

    自己的工作时间。

    在某些时候，当事人可能会要求律师马上对

    一个文件审查修改，并声称一个小时之后就要签

    署。更有甚者，某些业务人员为了自己如期完成

    工作、轻松度假，会在周末下班之前发来邮件并

    告知尽快修改、马上要用。对于这类近似于无理

    和无礼的要求，如果拒绝完成当然会引起不快，但如果尽量去满足这类要求则往往将自己置身于

    执业风险甚至是当事人的陷阱之中。

    除了某些突发事情引发的必须紧急处理的法

    律问题，合同工作大多都是有提前量的工作，根

    本不需要急急忙忙地审查和签订。出现这种需要

    紧急审查、紧急签订的合同，更多的是由于企业

    的经办人员办事拖拉没有将合同及时提交审查，或者工作没有计划直到需要签订时才想起合同没

    有审查，还有就是为了自己完成工作而马马虎虎

    拼凑一份“垃圾合同”后，交由律师替自己完成分

    内工作。而最为麻烦的则是，某些经办人员之所以未

    提供充分的工作时间，实际上是根本不希望律师

    有充分时间去认真审查合同。对于他们而言，只

    要合同经过了律师审查，出现问题的责任就落在

    了律师身上，律师如果经过充分、认真的审查提

    出诸多问题，对于他们来说只会增加麻烦。在这

    种场合下，律师的职责与经办人员的主观愿望存

    在冲突，面对这种冲突，除非当事人已经申明其

    经办人的意思表示代表当事人的意思表示，否则

    律师必须清楚地认识到所要维护的是当事人的利

    益而不是其经办人员的利益，只能在维护当事人

    利益的前提下回避这类冲突带来的工作阻力。

    面对这些情况，如果有时间、有把握，则可

    以及时完成工作，为当事人提供方便。如果时间

    不充分或没有绝对的把握，应在提交工作成果时

    将提交审查的情况加以描述，并说明由于充分审

    查的时间不足，只能就目前发现的问题提供意

    见。此外，既然没有充分的时间审查或修改，可

    以仅指出某些原则性的问题让经办人自己去考虑

    或修改，对于那些马马虎虎完成工作、合同条款

    根本不成型的合同更是如此，而且理由也非常正

    当——业务方面的问题只有当事人自己才最清

    楚。

    如果确实没有时间完成工作也不妨明确告

    知，引导当事人在今后的合同审查工作中提供充足的工作时间。总之，不应为了迁就当事人的临

    时性时间安排而放弃对合同风险、执业风险的控

    制，至少要规避律师因此而产生执业过错责任的

    风险。

    四、注重质量反馈和循环改进

    对于合同质量的反馈一般有两类，一类是从

    法律规定及合同原理角度，另一类是从实践检验

    角度。前者包括合同的法律方面及表述方面，后

    者包括当事人的评价及诉讼的检验。无论哪一种

    反馈都非常宝贵，因为通过反馈可以吸取教训、总结经验并在今后的合同工作中循环改进并使合

    同日臻完美。能够听到反馈的机会并不多，许多

    情况下必须主动询问合同的履行情况及业务部门

    的看法。

    评价合同的整体质量比评价个别具体问题困

    难得多。人们对于合同质量的评价基本上都属于

    仁者见仁、智者见智的主观标准，系统性不足。

    甚至当事人是否满意、履行中是否产生了诉讼都

    不能作为判定合同质量的准绳。

    1.从当事人角度看合同质量

    当事人对合同是否满意带有非常多的不确定

    因素，不同的阅历、文化程度、偏好都会影响评

    价的结果。因此，主观的、标准不确定的简单评价不能成为评价合同质量的依据。当事人满意与

    否并非评价合同质量的标准，除非是在当事人完

    全掌握交易主动权的情况下，从以下几个方面评

    价是否满意：

    ①整体上能否更好地实现当事人的交易目

    标；②合同条款能否确保当事人在交易中的重点

    利益；③增加的细节能否带来更多的交易安全和

    结果的可预见性；④违约责任能否实现风险控制

    目标，或在对方违约时能否充分保护我方利益；

    ⑤合同是否条理清楚、内容严谨、表达准确，没

    有表述上的缺陷。

    如果当事人对于合同的上述方面表示满意，则确属质量较好的合同，反之则存在一定的问题

    并需要以后改进。而其中的最后一项虽属外在质

    量问题，却是合同文本中最易被人诟病的问题。

    在这一方面如果存在多处无须专业知识就能发现

    的缺陷，就足以令当事人失去对律师的信任。

    2.从履行情况看合同质量

    合同行为是以营利为目的的商业行为，如何

    降低成本、提高利润是其日常工作中的重要内

    容。如果合同中存在着能够令某一方降低成本、提高利润的机会，就很容易被人用于直接牟取利

    益或转嫁损失，这样的合同也就存在质量问题。

    合同履行的结果最能检验合同质量。顺利履

    行完毕的合同未必没有缺陷，如果合同在履行中产生争议并经法院判决或仲裁庭裁决最终败诉，且败诉的原因与合同条款约定有关，则必然是合

    同存在质量缺陷。

    (1)合同履行情况与合同质量。合同是否

    存在质量问题与是否会引起诉讼，更多的是运气

    好坏的关系。合同当事人履行合同的诚意及相互

    谅解的精神比任何完整的法律文书都更为有效，不完善的合同只要遇到诚信的双方也会履行得很

    好。如果合同因未能充分行使约定权而存在下列

    情况，一般可认定合同质量存在问题：

    ①标的上出现误解或条款不着边际，合同无

    法实现当事人的交易目的；②存在合同约定不明

    现象，而且无法依据法律或合同条款作出唯一解

    释；③条款未能确保当事人的合同利益，当事人

    的部分利益无法实现；④主动权丧失，导致当事

    人在履行中进退两难，损失在所难免；⑤违约等

    条款约定不细，存在无法依法及依合同制裁违约

    的情况。

    (2)仲裁、诉讼结果与合同质量。合同履

    行过程中是否发生诉讼与合同缺陷没有必然关

    系。各家银行所采用的合同文本已经完善到了无

    须增减的地步，但这并不能使银行完全避免主动

    或被动的诉讼。合同纠纷有可能源于合同质量，也有可能源于履行中的管理不善，还有可能源于

    当事人毫无理由的恶意违约。更有甚者，某些诉讼本身并不追求胜诉，只是为了吸引公众的眼

    球。

    合同纠纷案例可以作为合同审查、修改、起

    草工作中的宝贵经验教训来源，但在通过案例分

    析经验教训时，一般只有下列情况才能证明合同

    存在缺陷：

    ①合同因主体不合法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人利益；②合同因内容不合

    法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人

    利益；③条款中存在约定不明现象，法官行使自

    由裁量权作出对当事人不利的判决；④因合同条

    款上的瑕疵导致当事人最终败诉，并因此蒙受损

    失；⑤重大条款缺失或冲突，导致对方的违约责

    任不足以弥补当事人的利益损失。

    3.从历史眼光看合同质量

    律师可能在完成了一份比较满意的合同之

    后，过一段时间再回顾时又发现当时的这份合同

    并不完美，还有许多地方值得改进。其实这种现

    象并不奇怪，因为律师的工作能力、认识能力都

    在不断提高，对于表述方式、布局谋篇等方面的

    认识会越来越接近本质。以提高后的眼光回顾原

    来的作品，当然会发现许多内容并不完美。另

    外，人的思维判断能力毕竟是有限的，当时尽了

    最大努力所完成的作品，可能并未将思维判断能

    力发挥到极致，原来的合同本来就不完美。如果律师能够不断地从历史的角度纵向回顾自己各时

    期的合同质量，不仅能够看到自己的进步，也更

    容易发现问题，理解提高合同质量的原理。

    以上三个方面只是大致的介绍。总的来说，通过收集和判断合同质量方面的反馈，可以稳步

    地提高合同工作的水平，并使合同质量得到提

    升。

    注 释

    【1】参见郑玄注：《周礼·天宫·小宰》，孙诒让

    《周礼正义》。

    【2】参见孙诒让：《周礼正义》。

    【3】参见孙诒让：《周礼正义》。

    【4】参见刘宗周：《人谱类记》卷下。第二章 合同基本原理解析

    本章提示

    长期以来，对于合同的研究与教学要么从属于

    《合同法》、要么从属于法律文书，使合同本身的客

    观规律处于附属地位，并严重地忽略了合同以营利为

    目的的专有特征。这些研究要么注重合同的合法性、要么注重合同的文书性，以至于人们几乎忘记了合同

    首先属于商务行为，忘记了律师介入合同事务只不过

    是为当事人控制法律风险。

    合同有其自身的规律与逻辑，属于一门独立的学

    科或技能，需要诸多的法律以及法律文书以外的知识

    才能很好地运作。在没有掌握合同中所存在的这些内

    在、外在规律之前，人们对于合同的认识是“只见树

    木，不见森林”，总是“知其然，而不知其所以然”。

    从事合同工作需要法律知识、商务知识，但首先

    需要的是合同本身内在规律的知识。企业并不需要评

    价合同合法与否的专家，而是需要熟练运用合同技能

    帮助其发现问题、解决问题，以实现其交易目的、确

    保其交易安全的专家。而要满足企业的这些需求，就

    需要从内在质量和外在质量等多个方面参透合同的本

    质规律，以便在实际操作中游刃有余地加以运用。

    本章的目的，是将从实际工作中发现和总结而且

    经过实践检验的内在规律系统地加以介绍。通过解剖

    合同的功能、内在质量与外在质量，以及分析合同的结构原理、秩序原理等方式，提出合同的基本原理并

    讨论其实际的应用方法。合同审查、修改、起草中的

    许多规律其实都来源于此，理解了这些基本原理，就

    足以胸有成竹应对形形色色的合同。

    第一节 对书面合同的理解

    合同是经济活动中交易双方为实现交易目的

    而设立、变更民事权利义务的意思表示的集合

    体，是企业营利过程中不可或缺的环节。甚至可

    以说，当今社会如果没有合同就会寸步难行，而

    没有合适的合同则交易利益就无法最大化。

    但合同不是交易双方权利义务的简单堆砌，而是各种制约条件和相互关系共同作用下的结合

    体。了解了这些，更能理解合同是什么，以及应

    该是什么。

    一、合同的外在特征

    与其他专业文书进行横向比较，虽然在合同

    家族中存在大量的不同特例，但从主流的正式合

    同中归纳，合同具有以下特征：

    1.书面语特征

    语言有口语与书面语之分。口语是人们在即

    时谈话时所使用的语言，一般用于口头、直接、即时地与特定对象进行相互交流。而书面语是用

    文字写出来的语言，常用于书面、间接、长久地

    承载单方面传递信息。

    (1)在使用特点方面，口语通常用于特定

    对象之间进行的双向、即时交流，对象是特定的

    人或人群。书面语则是单向、非即时性的表达，其他人在以后也有机会看到具体的交流内容。即

    时交流可以随时补充、纠正，而书面语无法直接

    预料阅读者的反应且无法及时调整，必须通过更

    为准确的表达让人准确理解。

    (2)在语言风格方面，由于受呼吸及注意

    力的限制，口语表达语句一般较短、关联词较

    少、逻辑性差、随意性强、语法简单。而书面语

    则没有这些限制，因而其句子较长、关联词较

    多、语法较为复杂、表述比较规范。特别是由于

    书写、补充修改远比口语表达麻烦，因而书面语

    用词简练，表述质量也高。

    (3)在词汇选择方面，口语大量采用俗

    称、方言、简称、单音节词等口语词汇，其语言

    结构较松散、简单、不规范。而书面语主要用在

    非面对面的交流中，为了让不在现场的人能够看

    懂，通常要用较严密的句子、有较强的逻辑性，且多采用学名、通用语言、全称、文言词、双音

    节词等书面语词汇。

    规范的合同文本都应当用严谨、庄重、规范、精练的书面语写就，正式、抽象、严谨的书

    面语体是合同的“标准工作语言”。

    2.专业性特征

    随着社会化大分工的不断深化，无论是经济

    领域还是技术、法律领域，专业化程度的提高使

    许多工作必须由专业人员完成。即使是在我国，近年来，法律体系的日益复杂化、产品或服务的

    日益复杂化使合同的专业化程度也越来越高。合

    同既要服从法律规定又要符合经济规律，因此也

    逐渐成为独立的专业。虽然许多企业的合同在没

    有法律人员参与的情况下同样能够签订、履行，但这些合同在防范法律风险能力等方面与有律师

    参与的合同毕竟存在很大的不同。越来越多的企

    业指定专业律师参与合同事务，也说明合同的专

    业性已经得到了企业的认可。

    3.风险性特征

    合同是对交易双方意思表示的“固化”，与这

    种“固化”接踵而来的则是当事人必须履行的义务

    和必须承担的法律后果。合同中的任何一个缺陷

    都有可能导致一方甚至双方当事人的利益受到损

    害，这种损害的结果可能是利润的减少、交易目

    的无法实现，也有可能导致巨额损失或赔偿。因

    此，合同如果存在缺陷就会带有风险。

    风险之所以被称之为风险，就是因为它只是

    一种可能，任何人都无法确定其是否引发损害，以至于即使是律师也有可能在合同工作中因过错

    而承担执业责任。好在大部分合同履行中可能存

    在的风险都可以在签订合同之前预见，并采取一

    定的应对措施预防危害结果发生。这些应对措施

    虽然难以做到万无一失，但应对经常发生的或通

    常可能发生的问题一般已经绰绰有余，这也是法

    律风险控制从理论走向现实的原因。

    4.实践性特征

    合同质量的提高来自反复的审查、修改、起

    草等实践经验积累。审判人员虽然擅长解读、评

    判合同并有着非常丰富的经验，但他们很少能够

    制作出堪称完美的合同，因为评判与制作完全是

    两种不同的技能。合同工作不仅需要法律知识和

    工作经验，还要有足够的想象力和表达能力。

    完美的合同是一种需要追求的境界，是一种

    特定条件下的相对完美，只能来源于实践经验的

    逐步积累而无法通过模仿或学习实现。只有反复

    进行一丝不苟的审查、修改、起草等工作，才能

    领悟合同中所涉及的各个细节，才能理解合同的

    原理并掌握运用的技巧，才能通过融会贯通一步

    步地实现合同的完美。另一方面，任何完美的合

    同都要经过实践的检验，脱离了实际需要和真实

    背景的合同，其质量如何根本无从谈起。只有反

    复实践并不断总结经验教训，才能提高合同工作

    水平并提供日趋完美的合同。二、书面合同的使用功能

    除了某些合同依照法律规定必须使用书面形

    式外，大部分合同完全可以采用口头方式。但除

    了即时结清的交易或小额交易，许多人仍旧坚

    持，对双方谈好的交易以签订书面合同的方式固

    定双方的权利义务，甚至不订合同就不进行交

    易。此类行为的动机可能会各式各样，但其行为

    却完全符合现代的合同原理。

    《合同法》中对于合同的定义是抽象且枯燥

    无味的。而且，无论是《合同法》还是司法解释

    或是行政规章，都只是规定了合同中应当具有哪

    些内容或应当采取哪些形式而没有回答为什么。

    当然，这些规定是强制性的，并不需要问为什

    么。但当我们抛开法律，从其他角度分析人们使

    用书面合同的动机时，许多问题似乎不难解释。

    从使用功能来看，书面合同的使用功能主要有以

    下几种：

    1.固化约定内容

    人的记忆能力是有限的，如果仅凭记忆从事

    长期或复杂的交易，除非已经约定俗成或有着明

    确的交易习惯，否则无论是记忆的衰退还是误解

    甚至故意歪曲，都会导致口头合同内容无法精确

    地确定。这样不仅影响权利义务的实现和履行，甚至会导致交易双方反目成仇。因此，以前的法律曾规定除即时结清者外应

    当采用书面形式，虽然有过度干涉意思自治的嫌

    疑，但对交易的稳定确有道理。即使是目前的法

    律体系中，也规定了许多合同必须使用书面方

    式。因此，书面合同具有固化双方约定的权利义

    务、弥补记忆能力不足的功能。

    2.保留交易证据

    口头合同的证据只有人证，甚至别无旁证。

    一旦发生争议不仅举证困难，而且证人的主观性

    强，证据的真实性、有效性都远远不及书面合

    同。“口说无凭、立此为据”所反映的正是这个道

    理。即使是在科技高度发达的今天，书面合同仍

    是证明交易双方意思表示最为便捷、经济的方

    式，而且便于保存和阅读。

    书面合同便于保存证据、便于举证，也易于

    鉴别真伪。许多债权人正是由于口头合同债务人

    意外死亡，陷入了无法举证、无法主张权利的境

    地，这也使得书面合同的证据作用更加突出。只

    有以书面合同的形式为双方所确定的权利义务留

    下证据，才能证明债权债务关系的存在及各方的

    责任。

    3.具备形式要件

    《合同法》分则中对于书面合同的采用也有

    明确的规定，如：“借款合同采用书面形式，但

    自然人之间借款另有约定的除外”；“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”。此外，《合

    同法》中还直接规定了融资租赁合同、建设工程

    合同、技术开发合同应当采用书面形式。

    法律明文规定某些合同必须采用书面形式，其实是为了避免争议及便于解决争议。特别是那

    些履行期长、履行内容多、履行过程复杂的合同

    更是如此，只有书面合同才能证明双方对于权利

    义务的约定，才能为解决争议提供依据。以书面

    形式订立合同，既是实际交易的需要，有时也是

    为了符合法定要求。

    4.固化权益平衡

    交易双方能够达成一致，体现了双方经谈判

    所达成的利益平衡。在这一平衡点上，双方对于

    交易内容、交易条件等均可接受，而合同正是固

    化了这个平衡点上的双方权利义务。

    合同双方既有共同利益又有利益冲突。缺少

    对方便无法成交，但在交易利益方面则是此消彼

    长，双方利益存在对立。因此，书面合同固化了

    双方在交易中的权利义务平衡，以便通过合同的

    履行来实现自己的预期利益。

    5.增强可预见性

    经营行为需要以最小的支出取得最大的收

    益，如果没有约束条件，任何一方均有可能为了

    取得更大的利益或为了减少更多的支出而违反约

    定。而唯有书面合同才能详细、明确地锁定双方所达成的一致，便于通过合同的依约履行而实现

    预期目的，包括对未来争议处理结果的可预见

    性。

    从这一角度理解，书面合同更便于建立稳定

    的交易秩序，便于按合同约定的内容达到预见的

    结果。

    6.确保交易安全

    签订合同的目的是为了取得交易利益，各类

    合同条款是为了确保这些利益从意向变为现实。

    在某些情况下，这些直接和间接的利益还包括了

    孳息。

    违约条款实际上是为了确保利益而采取的一

    种手段。在某些特定情况下，可以在合同中通过

    增设违约项目、提高违约成本等方式促进双方的

    全面履行。

    由以上分析可以看出，记录双方所达成的一

    致还只是合同的一项功能，字里行间充满了对双

    方利益平衡点的锁定、对交易秩序及安全的促进

    等考虑。

    三、合同内容的制约因素

    合同双方的意思自治其实非常有限，甚至连

    民事行为中所倡导的“自愿、公平”有时也无从谈

    起，但这也正是商务合同的特点。合同是当事人进行利益博弈后所达成的一致，体现了双方的相

    互妥协和利益平衡，也体现了各种因素对合同条

    款内容的影响。

    影响合同条款内容的限制条件既包括一个时

    代的经济、文化、法律、政治等客观外部环境，也包括当事人所处的历史发展阶段、价值观念、人力资源储备、自身经济实力等内部环境。这些

    决定合同最终形态的因素主要包括以下方面：

    1.双方议价能力

    合同双方的议价能力并不单指当事人讨价还

    价的能力，而是各方在交易中所占优势的力量对

    比。虽然谈判经验、说服能力等对决定合同内容

    会起到相当大的影响，但影响力最大的还是合同

    双方在经济学上的议价能力，也就是双方的竞争

    企业是否众多、交易的产品是否有替代品、采购

    方的采购量大小、各自对上下游企业是否有足够

    影响力、更换交易方的成本等。

    例如，如果买卖合同中的出卖方具有众多的

    同质化竞争企业，其产品又是可以用其他产品替

    代的、采购方的采购量足够大、采购方可以轻易

    地从其他供应商处采购，则采购方有着极强的议

    价能力。而面对这样的采购方，出卖方则面临

    着“食之无味、弃之可惜”的困境，如无其他有效

    的制约手段，则只能选择妥协。

    在议价能力诸因素中，决定交易双方在合同中处于强势地位还是弱势地位的因素，最常见的

    就是其手中资源的稀缺程度。掌握着稀缺资源的

    一方总是在合同中处于强势地位，并使合同权利

    向其明显利益倾斜。反映在文本上，处于强势一

    方的意志往往是不容置疑的，而处于弱势的一方

    则只能委曲求全。

    受市场波动影响，资源的稀缺性是可以在买

    卖双方间相互转换的。当某一产品属于卖方市场

    时，掌握资源的卖方处于强势；当某一产品因市

    场饱和甚至过剩而转为买方市场时，买方手中的

    订单和资金也同样会是稀缺资源。

    2.法律环境限制

    合同的签订及履行受所处法律环境的限制。

    合同双方在合同条款中的约定一旦与现行的法律

    规范相违背，所达成的一致就会面临是否受到法

    律保护的问题。例如，对于租赁合同租期的限制

    会导致租房合同无法逾越20年这一门槛，即使双

    方均同意超过20年时也是如此。类似的限制很

    多，《税法》、《劳动法》、违约责任、产品责

    任等方面的法律法规，都会对合同条款产生直接

    或间接的限制。而且，许多限制是刚性的，不符

    合相关规定就无法实现约定的目标。

    3.经济发展水平

    处于不同发展阶段、发展水平的企业，对交

    易细节和交易方式会有不同的要求。实力雄厚的企业往往在管理方面也处于领先地位，甚至正是

    由于其管理上的领先才造成其实力上的领先，因

    而大型的、实力雄厚的企业往往要求合同有更明

    确的细节、更严谨的条款。

    另外，管理水平或发展水平较高的一方，往

    往因为经验相对丰富、管理相对完善，能够充分

    发现和利用各种对自身有利的机会，并在合同谈

    判及签订中处于有利地位。由于员工素质较高、管理能力较强，这类企业往往更容易接受相对复

    杂的合同条款和严格的违约责任。

    4.人员认知水平

    企业人员的认知水平同样决定着合同的内

    容。认知水平的差距如同不同段位的棋手会有不

    同的眼光、不同的思路一样，认识水平越高则要

    求越高、目光更为长远。在合同事务中，除了业

    务人员、律师，往往还有技术人员、管理者、决

    策者、对方业务人员等参与其中，这些人都会影

    响到合同的最后形态。

    当然，企业中最有眼光的人未必是企业的决

    策者或管理者，而资产的拥有者或管理者也确有

    权力决定企业的经营管理事项。当事人的意志，往往就是其管理者或决策者的意志，这些意志均

    带有强烈的个人认知水平及偏好的烙印，往往最

    终决定了合同的具体条款及风格。如简单条款还

    是复杂条款、笼统的违约责任还是明确的违约责任等。

    5.机会紧迫程度

    越是时间紧迫的交易，合同大幅度修改的可

    能性越小，甚至处于弱势的一方也会要求尽量保

    持合同原状以便抓住机遇。而对于长期存在的机

    会，往往双方都有足够的时间仔细推敲合同条

    款。

    有时，机会的紧迫性会造成思考时间上的紧

    迫，从而在来不及仔细审查或修改的情况下匆匆

    签署合同。这样做非常容易签订问题合同，许多

    欺诈行为也正是故意制造时间上的紧迫感而诱使

    受害一方匆匆签订合同。因而对于时间紧迫的合

    同，更要保持高度的警惕。

    由以上情况可知，合同最终形态在很多情况

    下并不取决于律师或某一方当事人。合同条款也

    应与交易背景相适应，否则可能劳而无功或事倍

    功半。但企业的决策只能由企业完成，律师只是

    对法律风险进行控制并善意提醒当事人。

    四、企业的合同运用状况

    随着技术实力、竞争能力、企业资产的明显

    增长，企业的合同文本也同样在进步。经历了多

    年的风风雨雨和商场博弈，目睹了许许多多的惨

    痛教训，合同的重要性和风险性已经越来越被企业重视。有些企业不仅聘请专业律师负责合同工

    作，还根据自身情况建立了规范、科学的合同文

    本体系。

    但大部分企业的经营管理仍嫌粗放，只是通

    过简单扩大再生产而非通过技术创新等去实现增

    长。从大的趋势来看，国内企业已经认识到了创

    新的作用，并日益注重以新产品、新技术以及新

    的营销模式推动企业的经济增长，但其使用的合

    同文本仍旧需要提高水平。

    1.总体水平参差不齐

    由于合同水平与文化习惯、经济发展水平、人员素质有着极大的关系，而我国的经济水平、文化水平无论是在行业间还是在地区间、企业间

    均存在巨大的差异，因而合同质量也存在巨大差

    异。

    那些“行业领袖”型的企业由于经济实力雄

    厚、管理投入充足，往往设立了专门的机构负责

    公司的法律事务，包括合同事务。那些实力雄厚

    的企业，其法务人员总数甚至已超过中等规模的

    律师事务所，而且合同的质量和管理均有一定的

    水平。而行业中的一般企业，特别是刚起步的企

    业、规模较小的企业，其合同往往只是简单的订

    单、出货单、收条等，甚至某些小额销售还处于

    口头合同阶段。

    对合同进行管理虽然需要增加管理成本，但这些成本相对于大企业的赢利能力和风险损失几

    乎可以忽略不计。提高合同质量的投入虽然大多

    没有直接回报，但可以降低合同风险损失和风险

    公关成本，仍属于一种有回报的投资。

    2.文本大多缺乏深度

    除了某些外资企业偏向于使用复杂的、译自

    国外文本的合同外，国内企业所用的合同虽然质

    量高低差距较大，但总的来说大多缺乏足够的深

    度，通过约定解决实际问题、回避风险的条款较

    弱。在某些特定的情况下，合同的篇幅与合同的

    深度不一定成正比，长篇大论的合同可能会言之

    无物或隔靴搔痒，而短小精悍的合同也可能武装

    到了牙齿，一切取决于交易特点及实际需要。

    合同缺乏深度的原因比较复杂，主要有以下

    几类：

    (1)缺乏足以提高合同质量的专业人员，甚至无人专门负责合同工作，因此企业无法将所

    有可能的风险一一想到并在合同中约定。

    (2)传统文化中有着“先君子，后小人”的

    价值观念，而且许多企业将“关系营销”片面地理

    解为与客户建立私交，不愿因严格的条款影响客

    户“感情”。

    (3)复杂的合同需要有较高素质的管理人

    员才能理解与执行，并且要消耗更多的工作精力

    才能防止出错，但企业往往不具备相应的人员或条件。

    (4)相对成功的企业往往利用霸王条款或

    其他影响来解决问题，而其上、下游企业出于长

    远利益的考虑往往容易就范，因而无须复杂的合

    同。

    (5)由于缺乏核心竞争力且影响力有限，只能接受其上、下游行业的文本或交易习惯，以

    简单的合同或订单进行交易。

    在合同的深度上，只有某些外资企业属于例

    外。除了某些“本土化”的外资企业仍旧使用缺乏

    深度的合同文本外，许多外资企业直接将境外使

    用的合同汉译后在境内使用。这些合同虽然在考

    虑问题的深度上超过了一般的国内企业，但其合

    同也存在着“水土不服”、与法律冲突等现象，甚

    至根本不像汉语。

    3.文本套用多于独创

    结合实际情况为自己制订一套合同文本体

    系，能够兼顾交易中的效率和安全。但许多企业

    并不具备这个能力，或者没有这个意识，因而以

    套用示范文本或其他企业文本的方式签订合同，甚至某些管理不严的外资企业也是如此。

    法律环境及行业环境的不断变化，使合同文

    本难以一劳永逸。而行业之间、企业之间、标的

    之间、对象之间的差异决定了合同文本中的差

    异。合同应当充分考虑到上述差异，根据企业、产品、市场、客户的特点及法律环境、行业特

    征、交易习惯等制作自己的合同文本体系，实现

    理想与现实、风险与利益等因素在高起点上的平

    衡。合同的标准化与个性化并不矛盾，标准化的

    合同在规范绝大部分条款之余，只要为特殊的个

    性化条款留下“接口”，就可以兼顾两者间的平

    衡。

    总的来说，企业一般没有专门的职位负责改

    进合同状况，即使有此职位也能力有限，以至于

    许多企业照搬以往的文本或不问青红皂白地“拿

    来”。以至于有些企业还在沿用那些经济合同法

    时代的文本、引用的标准及法规已经失效的文

    本。甚至个别律师也没有认真推敲过合同文本，而是“借鉴”成风。所有这些因素都导致了合同文

    本的滥用或套用，阻碍了合同文本的进步。

    第二节 合同的构成原理

    只要识字就能看懂合同中的字句，但这并无

    意义。从事合同工作的关键，是要“看透”合同字

    里行间的含义和“弦外之音”。要做到这一点，不

    仅要熟知合同的结构、基本功能、基本条款等内

    容，还要从本质和原理的角度参透合同、明白其

    中的“所以然”，然后才能在合同领域驾轻就熟。一、合同的四个组成部分

    对于合同到底由哪几部分组成目前没有定

    论，单纯从结构来看，合同分为首部、正文、尾

    部、附件四个组成部分，有的甚至没有附件，只

    有三个组成部分。

    1.合同首部

    合同首部包括合同正式条款之前的所有内

    容。大多由合同名称、当事人身份栏、合同引言

    三个部分组成，某些合同还会在首部标有合同编

    号、签订日期等内容，甚至在正文之前还有内容

    目录、“鉴于”条款等。这些内容只要是出现在正

    文之前，就都是合同首部的正常组成部分。

    合同的身份栏一般放在合同引言之前，且只

    列举合同当事人名称及其在合同中的身份，如“甲方：北京××××通信有限公司”、“出卖人：

    北京××××房地产开发有限公司(甲方)”等。某

    些合同将当事人地址、联系方法也放在首部，虽

    并无不可但令人有喧宾夺主、头重脚轻之感，最

    好将其放在尾部。

    合同引言一般在身份栏之后、正文之前。绝

    大多数合同的引言只是“甲乙双方根据××××法之

    有关规定，签订合同如下”之类的套话、空话，但也有一些非常内行的合同会开宗明义地讲明签

    订合同的目的，或者借此言明签订本合同的前提条件等内容。

    某些外来合同或模仿外来合同形成的文本，会在正文前列举一大堆的“鉴于”、“声明”之类内

    容。除非这些条款属于签订合同的前提，或属于

    某一方的承诺，否则没有实际意义，但这些内容

    仍属合同首部的组成部分。

    2.合同正文

    合同正文包括从第一个条款到最后一个条款

    的所有内容，一般用有规律的序号加以编排，围

    绕交易设定双方的权利义务体系及内容。无论合

    同条款约定的内容如何，只要是位于正文位置的

    条款序号之中，就仍属合同正文。

    尽管篇幅、表现形式、复杂程度各不相同，但只要是双务的有偿合同，其基本条款并无本质

    区别，只是复杂程度不一而已。根据《合同法》

    第12条的规定，合同一般具备八个主要内容，分

    别是：

    ①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；

    ③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期

    限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方

    法。

    这些属于最为基本的合同条款，缺少任何一

    个都会给履行结果带来不确定性。但第一个基本

    条款的内容往往分属于合同首部或尾部，而不是

    合同的正文。实际交易中的合同条款都是从这些基本条款

    演变形成，绝大多数合同需要结合实际情况扩展

    这些基本条款，通过对这些基本条款的明细化、具体化等方式，以增加合同的复杂程度为代价提

    高权利义务的明确程度，以适合实际需要。例

    如，设备安装合同中需要大量的条款用于控制质

    量，商品房买卖合同则需要对房屋质量、配套、违约等加以详细约定。交易标的及交易程序的复

    杂程度决定了条款的复杂程度。

    为了便于表述，与国家法律规范的体例类

    似，人们将合同内容从大到小定义为章、节、条、款、项几类组成单位，甚至还

    有“编”、“则”之类的更大单位。

    合同各内容单位如何命名并无统一规定，但

    借用法规中的标准命名方式在业内更容易接受。

    只是某些内容不多的合同中并不标明“第×条”，而是直接以序号加标题的方式，甚至直接以序号

    加正文的方式体现。而那些以“1.1”、“1.11”等方

    式作为序号的合同，其性质也是如此。

    3.合同尾部

    合同尾部包括合同正文结束后的所有内容，主要有合同各方的签署栏、附件清单、声明与承

    诺等内容，但不包括附件本身。根据不同的需要

    及习惯，签署栏的内容有多有少但大多包括了联

    系方法、银行账号之类的内容。从实用出发，这一栏中至少应该有标准的当事人通信地址、开户

    银行及账号、签订时间，而较为复杂的签署栏则

    还包括授权代表及联系方法、电话号码、传真号

    码、电子信箱、合同签订地点等信息。

    签署栏中的通信地址、付款账号等是经过双

    方当事人确认的信息，这些信息对于履行合同主

    要义务或履行通知等附随义务至关重要，只要是

    按签署栏的地址或账号履行通知或付款义务，即

    使没有收到其责任也在对方。而签署栏中的签字

    人也与所在方构成了代理关系，如果没有其他约

    定或没有超出授权范围，则其意思表示代表所在

    方，这在合同履行中有着非常重要的意义。

    除这些常见内容外，某些合同还有审批、公

    证、鉴证等第三方意见栏，但这些内容目前已经

    比较少见。目前比较普遍的是在合同尾部列举附

    件清单，清单最好列在尾部的签署栏之前，这样

    在各方签署合同的同时也就确认了清单的存在。

    4.合同附件

    合同附件一般均在合同尾部之后，但其清单

    一般列举在合同尾部甚至正文之中，因此附件本

    身有时无须签署。附件是合同的组成部分，与合

    同其他条款一样具有法律效力。但合同附件如果

    不在合同中列明，一旦产生争议可能会面临举证

    方面的麻烦。

    合同附件的作用主要有两个：①以其内容证明当事人的身份、经营资格，例如身份证复印件、营业执照复印件、许可证复

    印件、资格证书等；②用于说明交易内容的细

    节，如品牌、规格型号、质量标准、单价、数

    量、技术指标、附属品规范及数量、服务标准、产品说明、与本合同关系密切的重要文件等。在

    一份比较极端的轴承采购合同中，用于约定双方

    权利义务的合同条款仅有一页，但列举轴承的品

    牌、规格、型号、数量等内容的清单却有数页之

    多。这类内容是对正文的明确和细化，但其内容

    过于详细且属技术层面，与合同条款不属同一层

    面，以附件的形式出现最为合适，否则合同正文

    就会主次不分。只要是与明确权利义务有关的内

    容，甚至一些补充条款，均可以成为合同附件。

    在通常情况下，补充合同不会直接成为合同

    附件，因为它的形成时间晚于主合同。某些合同

    之所以将补充合同与主合同一并签订，是由于一

    方甚至双方无权调整主合同的标准条款，以至于

    在按标准条款签署合同的同时，不得不以“补充

    合同”的方式约定双方实际履行时的权利义务，并作为合同的附件。

    二、合同条款的四大基本功能

    如果通过合同的各种表象看本质，不同形态的合同存在着同样的本质性规律。这种规律适用

    于从最简单的订单到大型的BOT项目，甚至到复

    杂的FIDIC工程承包合同条款的所有合同，那就

    是合同的四大基本功能。复杂合同与简单合同的

    区别，无非是对各项功能采用了更多的篇幅去描

    述、约定，以排除不确定性。

    以两个当事人之间的双务合同为例，合同的

    四大功能分别是锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。这些功能从不同

    角度促进或保障交易目的的实现，并通过条款或

    条款组合的方式分散在合同的不同部分之中。

    (一)锁定交易平台功能

    这一功能用于建立合同主体、合同本身基本

    秩序方面的规则，主要回答谁和谁、应当具备什

    么资格，以及合同本身基本规则方面的问题。这

    些内容既可能出现在合同首部，也可能出现在正

    文等部位。体现这一功能的主要内容有：

    ①合同所属类型、名称；②交易各方的名

    称、基本情况描述；③签订及履行合同的资格要

    求；④合同目的描述；⑤本合同中术语的定义；

    ⑥合同生效的条件、失效的条件；⑦合同本身的

    份数、各方持有数量；⑧合同附件的份数及页数

    等。

    通过这些内容，可以解决合同当事人身份及合同本身基本规则问题，但不涉及交易内容、交

    易程序及问题处理，因而只是一个“载体”。

    (二)锁定交易内容功能

    在解决了最为基本的“谁和谁”等问题后，合

    同需要锁定的下一个内容便是合同双方“做什

    么”，即锁定交易的具体内容。这一功能主要是

    明确双方交易的内容是什么，以及具体的数量及

    价格、质量标准等，但不涉及如何完成交易等内

    容，主要解决如下问题：

    ①所要交易的内容是什么，如某种产品或服

    务等；②交易内容的质量标准；③交易内容的规

    格、数量、计量单位等；④单价及总价，以及价

    格中包括哪些内容；⑤附属的备品备件，或附加

    的其他服务；⑥是否资料的提供、培训的提供；

    ⑦知识产权及其许可、转让等。

    合同的这一功能所解决的是静态的交易内

    容，并不涉及如何完成交易。但在质量标准上最

    容易出现漏洞，提供服务的合同更是如此。

    (三)锁定交易方式功能

    这一功能是锁定交易的完成程序、确保交易

    的实现，解决“怎么做”的问题。其内容主要是产

    品或服务的提供时间、提供地点等，其目的是明

    确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。主要解决如下问题：

    ①产品或服务提供的时间、地点、批次及每

    批数量；②装卸方式、运输方式、储存方式、保

    险及费用承担方式、交接方式；③说明资料、备

    品备件的提供方式；④对质量、数量、规格验收

    的标准及程序，包括异议的方式、程序；⑤结算

    费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及

    提供方式；⑥售后服务的内容、期限、标准、提

    供方式、费用承担；⑦履行的担保方式、种类、范围、期限；⑧双方的指定联系人、指定的联系

    方法；⑨通知与送达的方式、方法；⑩包装物或

    周转用品的承担及回收方式；＠双方对合同履行

    的其他特别约定。

    在某些合同中，这类条款占据很大的篇幅，因为它涉及交易实现所需要的方方面面的内容。

    其中的每一环节，往往都会涉及交易成本及交易

    风险承担。

    (四)锁定问题处理功能

    前面的三个功能已经足够保障合同的正常履

    行，但履行中很可能出现非正常情况并影响交易

    实现，如何解决这些问题，就是合同条款的第四

    个功能，即锁定“出了意外怎么办”。

    这个最后的功能，既包括违约情况的处理也

    包括非违约的其他非正常情况的处理，其目的是为处理非正常情况、确保交易安全建立基本秩

    序。主要内容包括：

    1.违约行为范围

    无论是全部还是部分，只要不是不可抗力或

    约定可以免责的原因，违反履行时间、履行地

    点、履行人、履行内容、履行方法、履行要求等

    方面的约定都是违约。这几个方面基本上属

    于“5W1H”(when、where、who、what、why、how)的范围，具体可以分为质量、数量、规格

    品种、包装、交付批次、交货地点及方式、交货

    期限、付款金额与方式等方面的违约，包括实体

    违约和程序违约。

    违约条款的设定首先是违约范围的设定。除

    了那些法定的违约外，是否违约的判断标准就在

    于当事人的约定。因此，对于合同中的重大利益

    事项必须设定哪些行为属于违约，以便于在受到

    利益损失时追究对方的违约。主要的违约范围

    为：

    (1)履行合同主要义务不合格

    ①履行地点、履行方式、运输方式、履行时

    间等未按约定；②履行的内容及数量、规格等与

    约定不符；③产品或服务的质量与约定不符；④

    资料或证明文件提供的时间、内容未按约定或法

    律规定；⑤未按法律规定或约定及时清点、验

    收、签署文件；⑥未按约定金额、时间、方式付款；⑦未按约定提供备品备件、专用工具、专用

    软件；⑧未按约定提供后续的售后服务；⑨未按

    约定转让知识产权或提供使用许可等。

    (2)履行合同辅助义务不合格

    ①履约担保的种类、范围、期限等内容不符

    合合同约定；②保险的费用承担方、手续办理方

    不明；③未按约定通知、送达、提出异议、答

    复、签收；④开具发票或收据不合格；⑤违反保

    密条款；⑥未按约定附赠产品、提供免费服务；

    ⑦未按双方的其他特别约定履行；⑧未按法律或

    合同约定提供优先权等。

    2.特殊情况范围

    除了不可抗力外，某些特殊情况也会影响合

    同的正常履行，需要同违约一样加以对待。这类

    情况主要有：

    ①履行期间政府行为、政策法规变化影响合

    同按原约定履行；②市场急剧变化或原料供应中

    断影响合同履行；③无法控制的疫情影响合同履

    行；④合同一方履行期间丧失合同主体资格；⑤

    产品或服务造成合同以外其他方的人身或财产损

    失时的责任承担；⑥一方当事人的主创人员、主

    设计师变更，直接影响合同履行质量；⑦合同与

    其他文件、附件冲突时的解释顺序或原则；⑧当

    事人发生重大事件或股权变更，可能对合同履行

    产生重大影响等。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和

    国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称

    《解释(二)》]出台前，这些特殊情况的处理

    完全要依靠约定解决。在该《解释(二)》的第

    26条中，最高人民法院引入了有限的情势变更理

    论，需要在今后的合同操作中加以关注。

    3.双方责任范围

    违约所造成的直接损失、可得利益损失等各

    有不同，甚至同类标的、同样当事人的合同也会

    因交易时机、交易金额、交易目的不同而面临不

    同的违约损失，因此违约责任的范围要根据具体

    的交易在合同中加以预见并约定。即使是前面提

    及的特殊情况，许多也要依靠合同约定解决。包

    括约定该类特殊情况的出现由哪一方具体负责解

    决或承担责任，为特殊情况的处理提出解决之

    道。

    合同中完全可以约定直接损失、间接损失的

    具体项目，而且审判机关也会尊重当事人之间的

    这类约定。但可赔偿损失的范围、计算方式等应

    当表述清楚，特别是可得利益的损失必须在合同

    中体现出可预见性，否则这类主张难以成立。此

    外，某些法院认可合同中约定的由对方承担合理

    的律师费用的条款，这类信息也应作为双方责任

    范围加以约定。

    4.责任承担方式这一部分内容概括起来，就是任何一方全部

    或部分未按合同约定履行时应当如何承担责任。

    承担违约责任的方式按《合同法》规定有违

    约金、定金、赔偿损失(含可得利益损失)，还

    包括解除或继续履行。要使违约责任有明确、具

    体的依据，就需要针对各类违约情形、责任范围

    加以约定，并根据不同违约行为的危害结果分别

    设定承担方式。例如，承担违约责任到底是以固

    定金额的方式、固定比例的方式，还是“赔偿实

    际损失”一类的笼统提法。

    而对于履行期间出现的特殊情况，如果从法

    理或合同目的上无法归责于合同中的某一方，则

    应在合同中直接明确责任的归属以及损失的承担

    方式，包括约定各自承担责任的比例。

    上述四个基本功能已经涵盖了合同的所有条

    款，代表这些功能的条款或条款组合共同构成了

    合同。从合同四大基本功能角度，非常容易理解

    合同工作的基本目标，也有助于从合同之外审视

    合同并提高其质量。

    三、合同各基本条款的意义

    无论是审查还是修改合同，新手的困境在

    于，每个条款都能读懂，但对合同却没有任何整

    体感觉。这是因为没有参透各条款的用意，也未具备判断的能力。

    除《合同法》第12条列举的合同应当具备的

    八个基本条款，《合同法》第131条又规定：“买

    卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方

    式、合同使用的文字及其效力等条款”。特别是

    该法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定

    的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的

    有关规定”。为说明合同各主要条款的意义，我

    们根据以上规定归纳出合同的九个基本条款并加

    以解说。九个条款分别为：

    ①当事人及住所；②合同标的；③数量与价

    款或报酬；④标的质量；⑤履行期限及方式；⑥

    结算期限及方式；⑦检验方法；⑧违约责任；⑨

    争议解决方法。

    1.当事人及其住所

    合同中的当事人姓名或名称，其用途是确定

    合同的权利义务主体到底是谁，也是一旦发生诉

    讼时确定被告的依据。标准的企业名称大致包括

    注册地、所属行业、企业类型、责任范围等信

    息，因此有时通过企业名称就足以判断企业是否

    具备签订及履行合同的能力。住所地在正常履行

    时至多属于履行地点，但在争议处理及履行告知

    义务时却至关重要，属于双方确定的履行合同或

    发行告知、通知义务时的目标地点。有时合同载明的当事人名称与最后的公章或

    签名不一致，司法实践中，对于法人一般以公章

    为准、对于自然人一般以签名为准。但需要注意

    的是，按照新《公司法》的规定，董事长未必是

    法定代表人。如果合同的一方既未盖公章、签名

    者也不是其法定代表人，就会存在主体问题。

    2.合同标的

    通俗地说，合同的标的就是双方交易的内

    容，合同标的如果不明确，就会直接影响交易目

    的的实现。这一条款与数量、质量、价格条款共

    同构成了锁定交易内容的功能，用以区别此交易

    非彼交易，但在实际交易中仍有可能混淆。例

    如，移动通信企业所提供的并非手机而是入网通

    信服务，即使提供手机也只是在提供主营业务外

    的辅助服务，但确曾存在将服务合同写成提供手

    机合同的情况。

    此外，某些交易仅提供标的毫无意义，如电

    梯、大型生产设备等，必须在提供有形标的的同

    时提供安装、售后服务等一系列无形标的，这些

    都是在考虑标的时必须注意的情况。

    3.数量与价款或报酬

    “数量”一词既包括总数也包括计量单位。如

    果合同未采用公制计量单位，如果不对其计量单

    位进行约定，往往会造成重大误解。例如，一个

    企业所标称的“套”可能与另一同类企业所称的“套”有着很大的差异。即使采用了公制的计量

    单位，约定方式如有问题也会造成数量不明。例

    如，“提供××号水泥约30吨”的约定中，一个简单

    的“约”字便将精确的权利义务化为模糊概念。

    价款或报酬与总数、计量单位有关，在合同

    中一定要将两者结合起来才能明确到底要付出或

    得到多少。有时合同中已经明确的价款或报酬会

    由于合同履行中出现意外情况而变更或调整，如

    质量问题、无法供货等都会影响合同结算价格的

    确定。例如施工合同中，常有建设方因管理失当

    或合同约定不严谨，导致低价中标的施工企业通

    过施工内容及工程量的变更而获利颇丰。

    4.标的质量

    合同标的质量有多种衡量方式，如以技术标

    准衡量、以样品衡量、以主观标准衡量等。所

    谓“买的不如卖的精”，就是由于卖方比买方更加

    了解质量与成本的关系，既可以提供高价高质的

    产品，也可以提供低质低价的产品，甚至克扣备

    品、备件或附件。

    由于专业知识有限，许多企业在采购主营业

    务外的产品或服务时，往往只知道压价而并不关

    注质量标准及质、价关系。这种压价没有多少实

    际意义，因为价格降低时质量也可以降低，供方

    实际上仍未让利。尤其是某些服务招标项目，在

    服务内容、质量未能统一、明确时，最低价中标往往只是低质低价者的文字游戏，根本不是同等

    质量下的价格最优。

    5.履行期限及方式

    履行期限是非常重要又非常容易被违反的条

    款，但也是违约行为最容易识别的条款。无论是

    产品或服务的提供时间还是其他方面，都可以通

    过期限的设定来防止权利义务争议久拖不决。而

    履行的地点与方式则是合同中非常敏感的问题，因为它关系到合同履行地、管辖地，经常是双方

    当事人谈判的必争之处。

    履行的期限、地点和方式属于合同四大功能

    中的锁定履行方式功能，这些约定能够保证通过

    预料中的履行方式实现交易目标，任何一方也可

    以约定对自己有利的履行方式以降低自己的获得

    成本或管理成本。因而这也是合同中要考虑的商

    务利益问题，能够节约双方的成本时更是如此。

    6.结算期限及方式

    这一条款包括结算的时间、结算的前提、结

    算的账户及金额等内容，与履行的期限及方式非

    常相似，是商务条款与法律条款的结合体。从提

    供产品或服务一方的利益考虑，在商务方面他们

    希望及时拿到价款或酬金，而律师则要特别关注

    在结算方面可能出现的违约以及违约所产生的不

    利影响，避免因此影响提供产品或服务一方的收

    益。而支付价款或酬金的一方则总是希望这些条款相对宽松，以免对自己造成压力，也可以在产

    品或服务存在问题时暂扣款项。

    7.检验方法

    这一条款与质量条款相互呼应，质量条款锁

    定产品或服务所应当达到的质量标准，而检验方

    法条款则是规定如何验证产品或服务达到约定的

    质量标准。没有这一条款，质量条款就会缺少威

    慑作用。

    检验产品或服务的质量有时非常麻烦，甚至

    某些检验只能用定性的方式加以解决，需要动很

    多的脑筋去解决检验的程序、依据的标准、异议

    的解决等问题。

    8.违约责任

    法定的违约责任往往太笼统，必须由当事人

    自行约定违约范围、违约责任等具体内容才有意

    义。周密的违约范围以及周密的违约责任计算方

    式、承担方式，可以通过提高违约成本的方式，迫使双方按合同约定行事。而一旦出现问题，至

    少可以通过追究违约责任惩罚违约方，并将自己

    的损失转嫁给违约方。

    此外，违约范围、违约责任如何设定，还关

    系到诉讼中的举证成本以及违约概率、是否对自

    己一方有利等问题，将在后续章节中再予详细讨

    论。

    9.争议解决方法这类条款与前一类条款同样用于锁定问题处

    理方式。争议解决方式不仅仅是诉讼或仲裁，也

    可以详细约定各种情况下如何处理、如何承担责

    任，以避免无谓的诉讼。

    如果约定诉讼解决，对管辖地点的约定必须

    符合《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。通

    过诉讼解决时，如果没有约定管辖地则需要根据

    合同履行地来判断，存在一定的不确定性。而约

    定仲裁解决则没有管辖地之争，只要双方能够达

    成一致即可。

    四、合同基本功能分析实例

    现实中的许多交易采用的是无名合同，也就

    是《合同法》分则中所列举的15种合同以外的合

    同。但无论有名无名，合同的四大基本功能完全

    相通，即使是那些篇幅较大的合同也是如此。事

    实上，最令人头痛的不是合同的长篇大论，而是

    合同的条理不清。只要安排合理，长篇大论的合

    同也非常容易理解。

    美国律师协会曾向会员推荐过一份《股份收

    购合同》示范文本，包括目录3页、正文68页、两个附件各1页、封面1页，共计74页A4纸。但这

    份合同条理清晰、安排得当，阅读起来毫不费

    力。其标题及标题下的内容简介如下：(1)释义。

    (2)出售和转让股份、交割，含股份、购买价

    格、交割、交割义务、调整额五项内容。

    (3)卖方陈述与保证，包括公司状况、授权与无

    抵触、资本构成、财务报表、账簿和记录、财产权及

    债权、资产状况、应收账项、库存、无未披露债务、税务、无重大不利变化、雇员福利、遵守法律规定及

    政府授权、诉讼与决议、无某些变化与事件、合同及

    无预先设定、保险、环境、雇员、劳动关系及履约、知识产权、付款、披露、与有关人员的关系、经理人

    或承销商共26项内容。

    (4)买方陈述与保证，含公司状况、授权与无抵

    触、投资意向、诉讼、经纪人或承包商5项内容。

    (5)卖方交割日前承诺，包括准入和调查、被收

    购公司的经营、否定承诺、所需批准、通知、相关人

    员偿债、不谈判、尽最大努力，共8项内容。

    (6)买方交割日前承诺，含政府部门批准、最大

    努力两项内容。

    (7)买方履行交割义务的前提条件，含陈述的准

    确性、卖方的表现、同意、补充文件、无诉讼、对股

    权或销售无权利要求、无禁忌7项内容。

    (8)卖方履行交割义务的前提条件，含陈述的准

    确性、买方的表现、同意、补充文件、无禁止5项内

    容。

    (9)终止，含终止事项、终止影响两项内容。

    (10)赔偿及补偿，含继续有效及受赔偿权不受

    知识影响、卖方赔偿、卖方赔偿环境问题、买方赔

    偿、时限、数量限制——卖方、数量限制——买方、第三方代存及抵押权、赔偿程序——第三方求偿、赔

    偿程序——其他求偿10项内容。

    (11)总则，含支出、公告、保密、通知、管辖

    及送达、进一步保证、免除、完整性与修改、披露

    信、转让和继承、无第三方权利、可分割性、标题、时效、管辖法律、复本共计15项内容。

    这份合同在20世纪90年代中期通过交流传入

    中国，当时国内企业的收购与兼并活动根本想象

    不出这样的文本。该合同的逻辑是，对收购所涉

    及的各类横向关系按时间顺序进行纵向上的安

    排，每个分标题都是该阶段横向关系、假设与处

    置的集合体，所有的集合体共同组成了这份合同

    的体系。从合同四大基本功能的角度分析，该合

    同各章内容所属的基本功能分别如下：

    第一章为合同释义，用于锁定交易的平台，建立最基本的秩序。

    第二章为合同交易内容条款，明确本合同的

    最基本内容，解决要“干什么”的问题，也是从空

    间上对交易进行安排的第一个步骤。

    第三章至第四章仍是交易内容条款，对基本

    的内容条款从买方与卖方两方面加以细化，是随

    第一步骤展开的第二步骤。

    第五章至第八章实际上是在按时间顺序规定

    交易方式，解决的是“怎么干”的问题，约定了收

    购中双方各自应当交替完成的具体工作及具体标准。

    第九章至第十章均为问题处理条款，假设了

    一旦有某些情况发生而需要终止合同时，双方如

    何处置遗留问题的方法，属于“出了问题怎么

    办”的功能。

    第十一章除进一步约定交易方式外还归入了

    许多问题处理条款，其实是将无法归入其他章的

    内容一并收入。如按国内习惯，该章标题应

    为“其他约定事项”。

    通过以合同四大基本功能的思路进行分析，这份合同的功能、结构已经十分明显。这也说明

    再复杂的合同也不神秘，只是体现四个基本功能

    的方式不同而已。

    第三节 对合同表述的理解

    书面合同是对交易各方权利义务的书面表

    述。表述水平的高低既影响合同的外在质量，也

    影响合同的内在权利义务安排及合同的合法性。

    正如没有优秀的工艺水平，再优秀的设计也没有

    办法产生优秀的作品，如果没有良好的表述水

    平，合同不仅无法成为精品，甚至同样会带来非

    常严重的不利后果一样。

    表述能力是语言文字组织能力的综合体现，这种能力差异导致了某些合同如行云流水、某些合同则杂乱无章。合同表述的许多原理并未列入

    衡量表述质量的范围，但有许多内容需要掌握，因为它涉及表述效率等一系列基础性问题。

    一、理解阅读能力的有限性

    合同的专业性决定了它必然具有一定的阅读

    难度，而阅读难度的增加必然导致后续的审查、修改、执行等一系列工作难度的增加。而人的阅

    读能力是有限的，所以要尽可能降低阅读难度。

    而且，篇幅不是决定阅读难度的唯一因素，不良

    的表述方式对阅读难度的影响更大。

    1.注意能力的有限性

    人的注意力是有限的，超出这个极限就会影

    响工作效率。阅读冗长、枯燥、抽象的合同时，更易影响注意力。因此，合同的用句和段落不宜

    过长、语法不应过于复杂，以便在人们注意力允

    许的范围内将语句表述完毕。过长的语句或过长

    的段落都会降低阅读的效率、提高阅读的难度，而且也未必是合同表述所需。而且条款中的“旁

    征博引”不要太多，引来引去的条款分散了阅读

    时的注意力，打断了阅读思路，更令合同读起来

    费力费时。

     ......