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    民众为何支持:美国最高法院的历史轨迹任东来等著.—北京:中国

    法制出版社,2019.2

    ISBN 978-7-5093-9799-2

    Ⅰ.①民…Ⅱ.①任…Ⅲ.①最高法院-法制史-美国Ⅳ.①D971.262

    中国版本图书馆CIP数据核字(2018)第220060号

    策划编辑舒丹 侯鹏

    责任编辑侯鹏封面设计蒋怡

    民众为何支持:美国最高法院的历史轨迹

    MINZHONG WEIHE ZHICHI:MEIGUO ZUIGAOFAYUAN DE LISHI GUIJI

    著者任东来等

    经销新华书店

    印刷

    开本880毫米×1230毫米 32开

    印张 19.625

    字数 493千

    版次:2019年2月第1版2019年2月第1次印刷

    书号:ISBN 978-7-5093-9799-2定价:79.00元

    北京西单横二条2号

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    序

    Mark S.Kende[1]

    在其经典著述《论美国的民主》中,阿列克西·德·托克维尔写到,美国最高法院权力巨大,尤其是最高法院拥有宣布法律和政府行为违宪

    的重要权力,而且,其裁决有着约束力。但是,“这是一种舆论的权力,如

    果人民忽视或蔑视法律,[大法官][2]则无能为力”。[3]没有民众的支

    持,最高法院便无能为力,其原因正如亚历山大·汉密尔顿在《联邦派文

    集》第78篇所指出的,它既没有“剑”,也不掌握着“钱袋子”,考虑到

    美国宪法并没有明确最高法院的作用,最高法院的权力就显得尤为突

    出。任东来教授的这本重要著作概述了美国最高法院的历史,有助于解

    释最高法院的权威性和正当性。

    作为一个长期观察最高法院事务的美国学者,我想提请读者注意以

    下几点,因为它们可以说明最高法院为什么能够得到民众的支持。

    首先,最高法院要对自己的判决提出法律上的理由。大法官个人和

    政治偏好被假定为不起作用。最高法院的判决意见书基于美国宪法的文

    本,制宪者的意图,最高法院在以前类似问题上的判决(先例),宪法的结

    构,公共政策的考虑,道德上的推理。所以,最高法院的宪法决定看起来

    要超越日常的政治,包含着值得尊崇的更高级的理性。[4]这也就是法治

    (rule of law)。一个鲜明的对比是,最高法院那些受到质疑最多的决

    定,也是那些看上去最政治化的决定,诸如“罗伊诉韦德案”[5]和“布

    什诉戈尔案” [6],这绝非偶然。

    其次,最高法院的决定通常与民意恰好重合。[7]这样,大法官虽非

    民选,但是,正如马丁·杜利指出的那样,他们也关注选举的结果。比如,在20世纪30年代的大萧条时期,全美国饱受广泛失业和其他众多经济困

    难之苦。富兰克林·罗斯福总统提出了“新政”联邦立法,旨在帮助穷

    人和饥饿者。最初,最高法院裁定,这些法律违宪地行使了联邦的权

    力。[8]它们干涉了各州,干预了自由市场的经济制度。但是,当萧条继

    续,罗斯福连任总统成功,最高法院便转向认可了这些新政项目。[9]在

    最近的“劳伦斯诉得克萨斯州案”[10]中, 最高法院认可了男同性恋的

    权利,反映了社会态度的变化,因为在此之前众多的州已经取消了它们反

    对男同性恋性行为的法律。[11]

    而且,为了不过多地搅乱民众的期望,在最重要的权利案件中,最高

    法院的裁决经常包含了最低行动论的成分。[12]在裁定公立学校种族隔

    离违法之后,最高法院在司法救济上非常谨小慎微,因为它担心社会骚

    乱。[13]还有,即便这样的一个决定蕴含了社会改革的寓意,最高法院也

    还是反对以下看法:美国宪法包含了默示的社会经济权利。[14]

    再次,最高法院得到了民众的支持,因为它的司法意见看起来很有权

    威,甚至卓尔不群。这些意见的发布深不可测,就好像来源于某种神谕,传递出神圣羊皮书——美国宪法——的天意。最高法院大厦庄严的罗马

    柱让人联想到古代罗马和穿着黑色长袍的大法官。最高法院内部的辩论

    是秘密的,而不像由C-Span 电视台转播的国会立法辩论。[15]最高法院

    甚至不允许电视台转播其法庭的庭辩。由于不是民选的,且终身任职,非

    严重行为不端不得免职,最高法院的大法官似乎可以超越政治的纷争。

    尽管由总统任命并经国会参议院批准,但他们独立于其他政府部门。下

    面的事实进一步加深了最高法院的深不可测:大法官不太爱到处演讲,也

    绝少出头露面。[16]

    复次,最高法院很幸运地拥有一些政治机敏的舵手。在最高法院成

    立初期,首席大法官马歇尔发挥了至关重要的作用,他所撰写的意见书确

    立了法院的角色,但却没有把政治对手逼得太甚。[17]他从前曾经是约

    翰·亚当斯总统的国务卿。在20世纪,首席大法官沃伦构建了一个全体

    一致宣布种族隔离违宪的大法官同盟,而在沃伦入主最高法院之前,他们

    在这个问题上四分五裂。[18]沃伦曾经做过加利福尼亚州的州长。

    最后,其他政府部门向最高法院让与了决策权。这种权力委代的一

    个原因是,相对来说,对立的两大政党势均力敌,他们之间无休止的冲突

    导致国会不能尽遂人愿。而且,许多政客担心自己的连任前景,如果他们

    采取了一些极有争议立场的话。最高法院的独立独行和精干构成允许它

    发出道德和理性的声音,而不是政治上的权宜之计。此外,其他的政府部

    门通常也配合协作。当阿肯色州州长拒绝执行最高法院的裁定,让黑人

    学校的孩子去从前清一色白人的学校上学时,艾森豪威尔总统便召集了

    美国执法官来强制执行法院的决定。[19]

    总之,最高法院对法治的执着,对舆论的敏感,其制度的高洁,一些首

    席大法官的勇气和智慧,以及其他政府部门不愿意决定某些事务,所有这

    些都有助于最高法院的权威和正当性。最后的结果是,通过不时地遏制

    过度的民主,最高法院起到了民主制中一个重要基石的作用。这并非偶

    然,众多其他国家现在也拥有了强大的法院,来对宪法问题作出具有约束

    力的决定。[20]

    [1].马克·肯德教授系美国艾奥瓦州德雷克大学(the Drake

    University)宪法研究中心主任、詹姆斯·麦迪逊宪法讲座教授。

    [2].?凡“[ ]”部分,系本书作者为方便读者阅读而在引文中增加的内

    容。

    [3].Marbury v.Madison, 5 U.S.137 (1803).

    [4].不过,也有不少的法律学者论述说,最高法院的宪法判决反映出的是

    包裹在华丽法律语言里面的政治偏好。Mark Kelman, A Guide to

    Critical Legal Studies (Cambridge: Harvard Univ.Press 1990).

    [5].Roe v.Wade,410 U.S.113 (1973) (裁定限制堕胎违宪) 。

    [6].Bush v.Gore, 531 U.S.98 (2000) (解决总统选举争议) 。

    [7].Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch (New York:

    Oxford Univ.Press 2006) p.4. (“不论最高法院中的大法官是否自觉

    地关注民意测验的结果,中立地解释宪法,还是试图平衡美国政治制度中

    的其他部门,在过去两个世纪的大部分时间里,他们那些引人注目的决定

    一直以不多的优势赢得了美国公众的人心,或者说至少过半数。”)

    [8].Carter v.Carter Coal Co., 298 U.S.238 (1936)(否决保护煤矿

    工人的法律)。

    [9].United State v.Darby, 312 U.S.100 (1941)(认可了规定劳工工

    资和劳动时间标准的法律)。罗斯福还提出了名声欠佳的“最高法院填

    塞”计划,据此,他企图增加大法官的人数,指望他们能够在新政立法案

    件中支持自己的立场。国会拒绝了罗斯福增加新法官的图谋,但最高法

    院最终还是转变了立场。William E.Leuchtenberg, “The Origins of

    Franklin D.Roosevelt? s ‘Court Packing’ Plan”,1966 Supreme

    Court Review 347.

    [10].Lawrence v.Texas, 539 U.S.558 (2003).

    [11].在这个判决作出时,50%的公众认为同性性关系应该合法。Karlyn

    Bowman, Attitudes about Homosexuality and Gay Marriage,A.E.I.Studies in Public Opinion (May 20, 2005).

    [12].在One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme

    Court (Cambridge: Harvard Univ.Press 1999)中,Cass Sunstein提出

    了宪法解释的最低行动论(minimalist theory),并因此而著名。最高法

    院大法官布雷耶最近也写了一本书,支持最低行动论的一种观点,也就是

    设法确保立法部门,而非法院,作出社会上大部分重要的决定。Active

    Liberty, Interpreting Our Democratic Constitution (New York:

    Alfred A.Knopf 2005)。不过,最高法院的批评家已经说过,最高法院的

    最低行动论保护了公司和富人的既定利益,根本不可能带来有意义的社

    会变化。Ran Hirsch, Towards Juristocracy (Cambridge: Harvard

    Univ.Press 2004); Gerald Rosenberg, The Hollow Hope (Chicago:

    Univ.Chicago Press 1991).

    [13]. Brown v.Board of Education, 349 U.S.294 (1955)(Brown II)

    (联邦地区法院应该以“最稳重的步伐”行事)。Morton Horwitz, The

    Warren Court and the Pursuit of Justice (New York: Hill and

    Wang 1999) pp.29-30 (“最高法院在‘布朗案II’的决定反映了大法

    官的认识:他们正在引发一场社会革命”) 不过,最高法院不愿意下令立

    即采取救济措施的做法受到了猛烈的批评。Paul Gewirtz, “Remedies

    and Resistance”,92 Yale L.J.585, 613 (1983) (他引用了前大法官

    瑟古德·马歇尔的看法,指出只是在事关黑人案件时,权益的保护才会被

    推迟)。

    [14].Dandridge v.Williams, 397 U.S.471 (1970).相反,在“斯科特

    案”中,由于用了不必要的宽泛判决来否决涉及奴隶制的《密苏里妥协

    案》,最高法院让自己和整个国家陷入了麻烦。Dred Scott

    v.Sandford, 60 U.S.393 (1856).

    [15].最高法院的相对低调以及本文中提到的其他因素,可能是最高法院

    在受欢迎程度上不同于其他政府部门的原因。2006年1月,CBS新闻网的

    民意调查显示,86%的民众至少对最高法院有某种信任,更具体地说,22%

    的人表示他们“非常”信任,27%的人“颇为”信任,37%的人“有些”信

    任,13%的人“有点儿”信任。CBS News Poll:

    Americans“Undecided” on Alito, Jan.9, 2006

    http:www.cbsnews.comstories20060109opinionpollsmain1192317.shtml

    (最新一次访问,2006年9月7日)。相对照的是,同一时间,只有27%的民众

    认可国会,57%的人则不认可。CBS News Poll, Congress, Ethics, and

    Jack Abramoff, Jan.5-8, 2006

    http:www.cbsnews.comhtdocsCBSNews_pollsJANA-CON.pdf (最新

    一次访问,2006年9月7日)。最高法院与国会之间的这一差距,在民众的

    眼里一向如此。

    [16].的确,在最高法院看起来颇通人情世故时,诸如作出一项意见不一

    的裁决,有着令人困扰的多种司法意见时,最高法院便会遇到最多的批

    评。大法官提名的确认听证也是一项难题,因为只有在这时,未来大法官

    的缺点才暴露在光天化日之下,供人们评头论足。

    [17].Marbury, supra n.1 (联邦党人首席大法官马歇尔所撰写的意见

    书,让他的政治对手托马斯·杰斐逊总统免于法律程序)。

    [18].Brown v.Board of Education, 347 U.S.483 (1954)(Brown I).

    [19].Cooper v.Aaron, 358 U.S.1 (1958).一个著名的例外是

    Worcester v.Georgia, (1832)案,当时最高法院裁定,佐治亚州的说辞

    ——拥有对切诺基印第安人部落管辖权——非法。对此,据说安德鲁·

    杰克逊总统说过这样的话:“约翰·马歇尔作出了他的决定,那就让他自

    个儿去执行吧。” Charles Hobson, “The Marshall Court”,in

    Christopher Tomlins, ed., The United States Supreme Court (New

    York: Houghton Mifflin Co.2005) p.63.

    [20].Vicki Jackson, Mark Tushnet, Comparative Constitutional

    Law (New York: Foundation Press 1999) p.v; Barry Friedman,“Taking Law Seriously”,Perspectives on Politics, Vol.4 No.2

    (June 2006) p.261.(“在保护基本人权方面,越来越多的国家转向让法

    院和司法审查发挥重要作用。”)

    PREFACE

    by Mark S.Kende[1]

    In his classic work Democracy in America, Alexis de

    Toqueville wrote that the United States Supreme Court has

    enormous power but that “it is the power of public opinion.

    [The justices] would be impotent against popular neglect or

    contempt of the law.” Specifically, the Court has the

    significant power to declare laws or actions unconstitutional

    and its decisions are binding.[2] Without popular support, the

    Court would be impotent because it lacks the “power of the

    purse” or “the sword” as Alexander Hamilton stated in The

    Federalist Papers No.78. The Court? s power is especially

    impressive considering that the U.S.Constitution does not make

    its role clear.[3] Thus, how has the Court obtained public

    support? This important book by Professor Ren Donglai

    chronicles the Court? s history and helps provide explanations

    for the Court? s authority and legitimacy. As a longtime

    American observer of the Court, let me suggest that the answer

    regarding public support depends on several factors.

    First, the Court provides legal reasons for its decisions.

    The justices? personal or political preferences are not supposed

    to matter. The Court? s opinions rely on the text of the

    U.S.Constitution, the intent of the framers of the

    Constitution, previous Supreme Court decisions on similar

    issues (precedents), the structure of the Constitution, public

    policy considerations, and moral reasoning. Supreme Court

    constitutional decisions therefore seem to rise above ordinary

    politics and embrace a higher reason that deserves respect.[4]

    This is the rule of law. It is no accident that the Court? s

    most frequently questioned decisions are those that, by

    contrast, appear the most political such as Roe v.Wade[5] and

    Bush v.Gore.[6]

    Second, the Court? s results usually coincide with public

    opinion.[7] Thus, though Supreme Court Justices are unelected,they read the election returns, as Martin Dooley stated. For

    example, during the Great Depression in the 1930? s, the United

    States suffered huge unemployment and other massive economic

    problems. President Franklin Delano Roosevelt (FDR) proposed a

    “New Deal” of federal laws that were designed to help the

    poor and the hungry. Initially, the U.S.Supreme Court ruled

    these laws were unconstitutional exercises of federal power.

    [8] These laws interfered with the states and with the free

    market economic system. But as the Depression continued and

    FDR was reelected, the Court reversed course and upheld these

    New Deal programs.[9] The Court? s recent decision affirming gay

    rights, Lawrence v.Texas, [10] only came after numerous other

    states had repealed their laws against gay sex, reflecting a

    change in public attitudes.[11]

    Moreover, in order not to disturb popular expectations

    more than necessary, the Court? s most significant rights

    decisions often have a minimalist component.[12] After the

    Court ruled that racial segregation in public schools was

    illegal, the Court was cautious in its remedy because it

    feared social chaos.[13] Also, the Court has rejected

    arguments that the U.S.Constitution contains implied socio-

    economic rights given the transformative implications of such

    a decision.[14]

    Third, the Court has garnered public support because its

    judicial opinions appear to be authoritative and even

    transcendent. They are issued mysteriously, as if from an

    oracle rendering divine pronouncements regarding a holy

    parchment, namely the U.S.Constitution. The majestic columns

    of the Supreme Court building suggest ancient Rome, and the

    justices wear long black robes. The Court? s internal debates

    are secret, unlike when Congress debates legislation on the

    television station C-Span.[15] The Court will not even

    televise its formal oral arguments. The Court? s members seem

    above the political fray as they are unelected, serve for

    life, and cannot be removed unless they commit a terrible

    misdeed. They are independent from the other branches even

    though they are appointed by the President and confirmed by

    the Senate. The Court? s mystique is heightened by the fact that

    the justices do not give many speeches and do not have great

    social visibility.[16]

    Fourth, the Court has been fortunate to have some

    politically astute helmsman. Chief Justice Marshall played a

    crucial role in the Court? s early years authoring opinions that

    built up the Court? s role, but without pushing his political

    opponents too far.[17] He had previously been President John

    Adams? Secretary of State. In the 20th Century, Chief Justice

    Warren built a coalition of justices that unanimously found

    segregation unconstitutional, though the Court was divided on

    the issue before he joined.[18] He had been California? s

    Governor.

    Fifth, the other branches of government have ceded

    decision-making power to the Court. One reason for this

    delegation is that Congress cannot accomplish much due to the

    perpetual conflict between two relatively well matched

    political parties. Moreover, many politicians fear they will

    not be reelected if they take controversial positions. The

    Court? s independence and small size allows it to act as the

    voice of morality and reason, rather than political

    expediency. In addition, the other branches have usually

    cooperated. When the Governor of Arkansas refused to carry out

    a Supreme Court ruling ordering the admission of black school

    children to a previously all white school, President

    Eisenhower called out the United States Marshalls to enforce

    the decision.[19]

    To sum up, the Court? s adherence to the rule of law, its

    sensitivity to public opinion, its institutional sanctity, the

    courage and wisdom of some of its chief justices, and the

    reluctance of the other branches of government to decide

    certain matters, have all contributed to the Court? s power and

    legitimacy. The end result is that the Court serves as an

    important bulwark of democracy by acting at times to curb the

    excesses of democracy. It is no accident that numerous other

    nations now also have powerful courts that render binding

    legal decisions on constitutional issues.[20]

    [1].Mark S.Kende is a Professor of Law, the James Madison

    Chair in Constitutional Law, and the Director of the Drake

    University Constitutional Law Center.

    [2].Marbury v.Madison, 5 U.S.137 (1803).

    [3].Article III of the U.S.Constitution states that, “The

    judicial power of the United States, shall be vested in one

    supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may

    from time to time ordain and establish.” But Article III does

    not specify the significance of the Supreme Court? s rulings

    regarding cases falling within this judicial power.

    [4].Numerous legal scholars, however, have argued that the

    Court? s constitutional decisions reflect political preferences

    dressed up in fancy legalistic language. Mark Kelman, A Guide

    to Critical Legal Studies (Cambridge: Harvard Univ.Press

    1990).

    [5].410 U.S.113 (1973) (abortion restrictions ruled

    unconstitutional).

    [6].531 U.S.98 (2000) (resolving Presidential election).

    [7].Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch (New York:

    Oxford Univ.Press 2006) p.4 (“Whether the moderate justices

    on the Supreme Court are self-consciously reading the polls,neutrally interpreting the Constitution, or trying to

    compensate for other polarities in the system, their high

    profile decisions, for much of the past two centuries, have

    been consistently popular with narrow majorities (or at least

    pluralities) of the American public.”)

    [8].Carter v.Carter Coal Co., 298 U.S.238 (1936)(striking down

    laws protecting coal workers).

    [9].United State v.Darby, 312 U.S.100 (1941) (upholding laws

    that prohibit sub-standard wages and hours requirements for

    workers). FDR also engaged in the notorious “Court Packing”

    plan in which he tried to add justices to the Court who would

    support his position regarding the New Deal legislation.

    Though Congress rejected his effort to add new justices, the

    Court did shift positions eventually as indicated in the text.

    William E.Leuchtenberg, “The Origins of Franklin D.Roosevelt? s

    ‘Court Packing’ Plan”,1966 Sup.Ct.Rev.347.

    [10].539 U.S.558 (2003).

    [11].At the time of the decision, 50% of the public believed

    homosexual relations should be legal. Karlyn Bowman, Attitudes

    About Homosexuality and Gay Marriage, A.E.I.Studies in Public

    Opinion (May 20, 2005).

    [12].Cass Sunstein is known for his minimalist theory of

    constitutional interpretation developed in the book, One Case

    at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court

    (Cambridge: Harvard Univ.Press 1999). U.S.Supreme Court

    Justice Stephen Breyer has recently authored a book that

    supports a version of minimalism that seeks to ensure that the

    legislature makes most of society? s important decisions, not

    the courts. Active Liberty, Interpreting Our Democratic

    Constitution (New York: Alfred A.Knopf 2005). Critics of the

    Court, however, have said that its minimalism protects the

    vested interests of corporations, and the wealthy, and can

    never bring about meaningful social change. Ran Hirsch,Towards Juristocracy (Cambridge: Harvard Univ.Press 2004);

    Gerald Rosenberg, The Hollow Hope (Chicago: Univ.Chicago Press

    1991).

    [13]. Brown v.Board of Education, 349 U.S.294 (1955)(Brown II)

    (the federal district courts should act “with all deliberate

    speed”). Morton Horwitz, The Warren Court and the Pursuit of

    Justice (New York: Hill and Wang 1999) pp.29-30 (“The Supreme

    Court? s decision in Brown II reflected the justices?

    understanding that they were initiating a social

    revolution.”) The Court? s unwillingness to order an immediate

    remedy has, however, been harshly criticized. Paul Gewirtz,“Remedies and Resistance”, 92 Yale L.J.585, 613 (1983)

    (quoting former U.S.Supreme Court Justice Thurgood Marshall as

    stating that postponement of enforcing rights only occurs when

    Negroes are involved).

    [14].Dandridge v.Williams, 397 U.S.471 (1970).The Court, by

    contrast, got itself and the nation into trouble with its

    unnecessarily broad decision striking down the Missouri

    Compromise regarding slavery in Dred Scott v.Sandford, 60

    U.S.393 (1856).

    [15].The Court? s relative privacy, and the other factors

    mentioned in this Preface, may make a difference in the

    popularity of the various branches. A January, 2006 poll by

    CBS news revealed that 86% of the public had at least some

    confidence in the U.S.Supreme Court. More specifically, 22%

    said they had a “great deal” of confidence, 27% said they

    had “quite a lot”,37% said they had “some”,and 13% said

    “very little.” CBS News Poll: Americans ‘Undecided? on

    Alito, Jan.9, 2006

    http:www.cbsnews.comstories20060109opinionpollsmain1192317.shtml

    (last visited Sep.7, 2006). By contrast, only 27% of the

    public approved of Congress around that time while 57%

    disapproved. CBS News Poll, Congress, Ethics, and Jack

    Abramoff, Jan.5-8, 2006

    http:www.cbsnews.comhtdocsCBSNews_pollsJANA-CON.pdf (last

    visited Sep.7, 2006). The gap between the Supreme Court and

    Congress in the public eye is longstanding.

    [16]. Indeed, the Court receives the most criticism when it

    seems human such as when it renders a deeply divided decision

    with many confusing opinions. Confirmation hearings are also

    problematic because they are the one point where the warts in

    a future justice are visible for all to see and discuss.

    [17].Marbury, supra n.1 (the federalist Chief Justice Marshall

    authored an opinion that resulted in his political opponent,President Thomas Jefferson, being shielded from legal

    process).

    [18]. Brown v.Board of Education, 347 U.S.483 (1954)(Brown I).

    [19].Cooper v.Aaron, 358 U.S.1 (1958). One notable exception

    is Worcester v.Georgia, (1832) where the Court ruled that

    Georgia? s assertion of authority over the Cherokee nation was

    illegal. President Andrew Jackson allegedly stated that,“John Marshall has made his decision, now let him enforce

    it.” Charles Hobson, “The Marshall Court”,in Christopher

    Tomlins, ed., The United States Supreme Court (New York:

    Houghton Mifflin Co.2005) p.63.

    [20].Vicki Jackson, Mark Tushnet, Comparative Constitutional

    Law (New York: Foundation Press 1999) p.v; Barry Friedman,“Taking Law Seriously”,Perspectives on Politics, Vol.4 No.2

    (June 2006) p.261.(“More nations are turning to courts and

    judicial review to play an important role in the protection of

    basic human rights.”)

    致谢

    专门的致谢,在中国学者的著述中并不常见。我虽然不是一个全盘

    西化派,从不认为中国的一切都要与国际“接轨”,不过,就学术著述的

    形式而言,却主张与国际较先进的形式接轨:比如,著述应该有较完备的

    注释、参考书目和主题索引,还有就是致谢。

    致谢是美国学术著述的“舶来品”,不过,我还是让它带着中国特

    色。这就是,我首先要感谢的对象,不是个人,而是“单位”,那些为本书

    的研究和写作提供了种种资助和便利的机构。国家教育部的人文社会科

    学基金为这一研究提供了启动基金,中美政府间的富布莱特学者交流计

    划资助笔者赴美研究,修订和完善业已完成的文稿。美国艾奥瓦州德雷

    克大学法学院宪法中心(Constitutional Law Center, the Law

    School, Drake University)热情地接待了我,为我提供了与该院教师同

    等的办公和研究条件。此外,我妻子吴耘任访问教授的古林学

    院(Grinnell College),也慷慨地允许我这个“家属”无偿地使用该校

    的图书馆和体育设施。我的安身立命之所,南京大学—霍普金斯大学中

    美文化研究中心,一如既往,为我提供了中国国内最好的人文社科研究氛

    围和物质条件。没有上面这些机构和组织的帮助,这本书无论如何是写

    不出来的。

    正是在德雷克大学全球公民中心主任David Skidmore的介绍和帮助

    下,我才得以选择该校法学院的宪法中心作为我10个月富布莱特项目的

    研究基地。没有比这一选择更好的决定了,它不仅让我充分感受到艾奥

    瓦人的友善,而且使我们一家人在美国的团聚成为可能。宪法中心主任

    Mark Kende,总是愿意与我一起讨论我在研究过程中遇到的问题或难点,主动安排我与来德雷克法学院演讲和授课的两位美国最高法院大法官布

    雷耶(Stephen Breyer)和托马斯(Clarence Thomas)以及艾奥瓦州北区

    联邦地区法院首席法官Mark W.Bennett单独见面、交谈、用餐的机会。

    他所组织的宪法专题演讲和讨论会,让我有机会聆听下列美国一流宪法

    学者的精彩报告:Mark Tushnet, Burt Neuborne, Gerald Torres,Gerald Rosenberg, John Eastman, Jane Schacter, Emily Buss。这

    些名字我原本只是在书本上才知道。参加Mark讲授的比较宪法讨论班,更是让我这个历史学者大开眼界。为了让更多的读者分享Mark对美国最

    高法院的洞见,我特别请他从宪法学者的角度为本书撰写了序言。

    德雷克法学院教授Maura Strassberg在我来美初期,为我提供了与

    家人团聚的交通便利。更重要的是,我们在行车路上一个小时的交流,让

    我得以分享她对美国司法制度的种种见解。David Skidmore的妻

    子Charlene,德雷克大学中国文化项目主任 Mark Ferrara及其妻

    子Savannah Bao,以及艾奥瓦州友好州省(Iowa State Sisters)交流项

    目副主席Centy Chen和她的丈夫Frank Affannato,为我广泛接触社会各

    界、深入了解美国政治提供了各种机会和帮助。当地居民Viv Hud

    Lainson夫妇、Arthur Neith夫妇的热情好客,让我体会到了美国社会生

    活的一些细节。

    南京大学历史系世界史学科的同事和多年的老友——刘成、陈仲丹

    和陈晓律诸位教授,帮助我分担了本应该由我来承担的一些指导研究生

    的责任。我年迈的父母,在我们一家人旅美期间,为我们照看我们的公寓

    和宠物。对于所有这些直接和间接有助于本书的研究和写作的机构、朋

    友和家人,我表示最深切的感谢。

    任东来

    2006年6月27日于南京

    前言

    (一)

    在现代世界中,几乎没有哪一个国家的政治精英不在强调法治的重

    要,强调政府应该是在法律之下,而不能超越法律。为此,除英国、以色

    列和新西兰外,世界上所有的主权国家都有一份大同小异的成文宪法,规

    定了政府的权限范围,同时也列举了民众的基本权利与自由。但是,在这

    些宪法之下,绝大多数国家的法治状况远不尽如人意。国家的公权是如

    此强大,个体的权利却微不足道,官员常常可以用“公意”或“国家安

    全”这类冠冕堂皇的借口,来损害和践踏民众的自由和权利。对这些民

    众而言,法治依然是一个可望而不可即的理想。由于无法通过合法的途

    径来伸张正义、维护权利,绝望的民众或者寄希望于天上的“救世主”;

    或者求助于江湖的“绿林好汉”;或者孤注一掷,拼一个鱼死网破,“杀

    一个够本,杀两个还赚一个”。结果,专制、腐败、动荡、混乱,成为一

    些国家挥之不去的幽灵。

    这些国家的历史教训说明,光有一部漂亮的成文宪法并不足以保证

    一个国家的长治久安。如果与现代以来相对发达稳定的国家相对照,或

    许可以发现,法治国的另一个条件是还要有一个独立行使审判权的司法

    机构,它能够把宪法上对公权的限制与对私权的保护落实到生活的实

    处。宪法与独立行使审判权的司法机构可以说是通向现代法治国的不可

    缺少的两翼。因此,在寻求现代法治之路的时候,不仅要关注宪法的起草

    与制定,同样也要注意独立行使审判权的司法机构的建立与建设。

    制定一部可以运作的宪法固然不易,建立一个独立行使审判权的司

    法机构更难。它不仅需要有足够的宪法授权,还需要有能够权衡利弊、注重根本价值而非眼前利益的法律智慧,最根本的还是,它依法作出的裁

    定甚至是对宪法的诠释,不仅能够为诉讼的胜利者所欢迎,同样也能够让

    失败者所接受,不论失败者是个体、法人,还是政府。对任何一个现代法

    治国而言,要达到这样一种法治境界,都需一个漫长的渐进过程。

    在现代法治国当中,英美两国无疑是资格最老的国家。英国是一个

    没有成文宪法,但却有宪制的法治国。如果从构成英国不成文宪法核心

    的大宪章(1215年)算起,英国的法治历程已有791年的历史;如果从美国

    立国信条(creed)之一《五月花号公约》(1620年)算起,美国的法治历程

    也有386年的历史。从英美的法治历程来看,尽管决定法律的根本力量是

    政治,甚至是政治最极端的形式——武装冲突和战争,但是,在和平时期,在既有的法律框架之内,逐渐独立、强大起来的司法机构的确也通过其

    对法律的创造性解释,将法律的平等保护对象逐渐扩大到一些弱势群体,并用宪法的精神来约束政府权力的滥用和过度扩张。相对于议会至上的

    英国而言,三权分立制的美国这一点更为明确。

    170多年前,法国贵族政治家托克维尔在考察美国时,美国最高法院

    的权威给他留下了深刻印象。在《民主在美国》(旧译《论美国的民

    主》)中,托克维尔感叹道:世界上“其他任何国家从来都没有创制出如

    此强大的司法权。联邦的安定、繁荣和生存本身,全系于七位联邦法官

    之手。没有他们,宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机

    构的侵犯,而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他

    们使各州服从,而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠

    他们去抵制私人利益,而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派

    依靠他们去抵制民主派的放纵,民主派则依靠他们去抵制保守派的顽

    固”。[1]如果考虑到托克维尔来自一个官僚治国的中央集权制国家,他

    的感叹也就不难理解了。这个司法权的强大可以从两个方面来理解:其

    一,其管辖的范围异常广泛,正如托克维尔所注意到的那样,在美国,几乎

    所有的政治问题或迟或早都会转变成司法问题;其二,其管辖的性质涉及

    政府立法与行政行为的废存,也就是行使为法律人津津乐道的司法审查

    权:通过对宪法的最终解释,联邦法院能够裁定包括国会在内的各级立法

    部门通过的法律,包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国

    宪法的条文和要义,并有权判定违宪的法律和政策无效。

    实际上,托克维尔在考察美国时,虽然最高法院否决各州法律的判决

    已经不少,但否决了国会立法的却只有一次,而且还只是1789年《司法

    法》中并不重要的第13条,也就是1803年“马伯里诉麦迪逊案”中涉及

    的最高法院初审管辖权的相关条款。与20世纪最后30年,最高法院刀砍

    斧削政府规制经济立法,20世纪50年代至60年代大刀阔斧扩大和维护公

    民权利,挑战各级政府立法的“司法能动”相比,可谓小巫见大巫。因

    此,他的观察实际上更适合20世纪。而且,如果他对美国的考察,不是

    在19世纪30年代,而是在1857年“斯科特案”之后,托克维尔的看法或许

    不会以如此的口气肯定最高法院的权威和作用。

    “斯科特案”裁定美国黑人不是公民,限制奴隶制向南方以外地区

    扩张的国会立法《密苏里妥协案》违宪,由此激化了美国南北双方固有

    的矛盾,加速了内战的到来。“斯科特案”固然是美国最高法院的一大

    败笔和难以洗去的污点,不过,如果把板子全部打在最高法院大法官身

    上,也有失公平。“斯科特案”与其说是大法官们的失败,不如说是美国

    宪法制定者的一个失败。在建立一个自由的共和政体的同时,他们试图

    保留罪恶的奴隶制。为了建立一个统一的联邦,他们将一时无法解决的

    奴隶制问题推给了后人。大法官的错误就在于,他们试图解决一个超出

    其司法能力以外的政治问题。历史的嘲讽在于,他们之所以这样做,也是

    因为他们在此之前获得了司法治国的巨大成就,一时间忘乎所以。由此

    看来,司法权依然受制于时代的政治主流。这一点托克维尔也注意到

    了。紧接着上面那段话,他补充说:大法官的“权力是巨大的,但这是受

    到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律,他们就力大无穷;而如果人

    民忽视法律,他们就无能为力”[2]。

    (二)

    正是因为法律与政治、社会舆论之间剪不断、理还乱的复杂关系,美国大法官霍姆斯感慨道:“法律就像魔镜,反映的不仅是我们的生活,而且是曾经存在过的所有人的生活!每当我想到这一宏伟的主题,我都难

    以自制。”[3]

    如果说法律像魔镜,那么专门司法的法院就像是魔镜所反映的一个

    舞台,作为被告和原告的个人、法人或政府以及为他们辩护的律师,断案

    的陪审团或法官,相互作用,共同上演着一出出光怪陆离、千姿百态、有

    声有色的社会戏剧。这些戏剧是社会的缩影,展现着人类寻求自由、权

    利、平等、秩序、稳定、繁荣、发展和公正这些基本价值的不懈努力。

    这个舞台有些是州法院,有些是联邦地方法院和上诉法院,还有就是联邦

    最高法院。我们无法观看所有舞台上的所有戏剧,只能选择个别舞台上

    最有影响的戏剧。它通常是在最高法院上演,内容涉及的往往是联邦与

    州政府之间的较劲、民主与市场的比拼、公权与私权的对垒、权利与权

    力的冲突、价值与价值的龃龉,这些可以说是人类社会永远存在的、难

    作取舍的困境;它的演员们总在寻求美国宪法——他们心目中世俗的圣

    经——赋予的保护和权利,而他们又不得不听命于宪法的代言人大法官

    代传甚至是假传的“圣旨”。正是出于这样的考虑,美国最高法院进入

    了作者的视野。

    一部美国最高法院的司法史,从法院外部可以理解为,以大法官为一

    方,以舆论、民意以及自称民意代言人的选举官员为另一方,就何为美国

    根本价值以及如何平衡这些根本价值与当前利益而进行的争吵不休的博

    弈和谈判;从法院内部可以理解为,现任大法官之间以及他们与前辈大法

    官之间,就何谓宪法以及不变的宪法条文如何适应变化的现实世界,进行

    的永无休止的对话、辩论和争执的过程。

    从外部和内部这两个视角出发,本书试图对美国联邦最高法院的确

    立和发展作一较为系统和有重点的叙述。之所以选择宪制作为贯穿始终

    的主题,既是因为联邦最高法院基本上是一个宪法法院,这个特征进入20

    世纪以后愈加突出,更是因为宪制构成了现代法治国的奠基石。此外,采

    取历史的而非专题的叙述模式,一方面固然是作者的学术训练使然;另一

    方面也是出于历史与宪制之间难舍难分的内在联系。

    作为社会与政府相互控制、过去与现在交流对话的法理基础和政治

    框架,宪制对历史发展的影响绝不亚于历史发展对它的影响。离开了美

    国历史,宪制就难以理解;离开宪制,也不会有今天的美国历史。历史之

    于宪制,犹如牛奶之于奶酪。正像奶酪浓缩了牛奶的精华,且别有风味一

    样,宪制折射了历史,且突出了人类的进步与无奈、精彩与荒诞。

    本书与先前出版的《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》可

    谓姐妹篇。也是作者计划写作的“美国法治三部曲”的第二部。与《美

    国宪政历程:影响美国的25个司法大案》中“以案说法”的案例故事

    (case story)不同,本书则是从机构看法治演变的制度故事

    (institution story)。当然不仅仅是它作为一个制度和机构的历史,更

    是它作为宪制世界舞台的历史。在这里,背景是美国二百多年的迅猛发

    展,主角是号称正义化身的大法官,内容是不断被诠释的宪法条文,主题

    是最高法院本身制度的演进和完善,重点则是它的“撒手锏”——司法

    审查。

    (三)

    在写作上,本书作者试图继续《美国宪政历程:影响美国的25个司法

    大案》的风格,在保证内容的准确性和科学性的基础上,尽可能突出可读

    性和故事性。不过,两书的写作背景有着重要的不同:《美国宪政历程:

    影响美国的25个司法大案》是没有名分的项目,基本上是我和陈伟等人

    凭兴趣的随心之作,有很大的“法律票友”自娱自乐的成分;而本书则是

    一个正规科研项目,是一个拿到国家教育部资助的省部级项目。

    在这个项目启动时,我曾经邀请我的老友、《美国宪政历程:影响美

    国的25个司法大案》的合作者陈伟加盟。可是,他婉言谢绝,因其兴趣已

    转移,打算“改行”研究国共战史。虽然拒绝再上“贼船”,但是,陈伟

    还是为我提供了一些研究所需要的资料,如我手头经常用来核对资料的

    绝佳工具书——《牛津美国联邦最高法院指南》(The Oxford

    Companion to the Supreme Court of the United States),就是他花

    费心思从旧书市场淘出,再托朋友“不远万里带到中国的”。此外,他审

    读了我最早的部分初稿,针对我过多依赖《美国宪政历程:影响美国的25

    个司法大案》资料以及内容重复的问题,提出了诚恳的批评意见。《美

    国宪政历程:影响美国的25个司法大案》的另一位作者、山东大学历史

    文化学院副教授白雪峰博士,再次加盟,负责撰写20世纪50年代至60年代

    沃伦法院的精彩篇章。我的学生、年轻的学术伙伴胡晓进博士候选人,不仅为全书贡献了三章初稿,而且还做了不少编辑索引等工作。他在文

    稿中所体现出来的聪颖和勤奋,再次显示了其作为学者的优秀潜质。现

    任大连图书馆馆员的翟艳芳女士,以自己的硕士学位论文《略论坦尼和

    坦尼法院》为基础,撰写了第五章坦尼法院部分的初稿。虽然她可能不

    会再从事美国宪制的研究,但是,她严肃认真的写作态度依然给我留下了

    深刻的印象。

    当我写下这些文字时,我和我的家人正生活在一个只有七千人的美

    国小镇——古林(Grinnell)。小镇的宁静平和,虽然缺少陶渊明笔

    下“桃花源”的美景美境,但却有着“夜不闭户、路不拾遗”的淳朴古

    风。这个小镇最大的产业就是国人很少知道的古林学院(Grinnell

    College),一个只有1500名学生却有高达14亿美元信托基金的全美最富

    有的文理学院(Liberal Arts College)。在这个学院,我的太太吴耘给

    三个不同的年级、50余名学生讲授汉语。我的女儿琬洁,一个14岁的中

    国初二学生,在古林高中却选修高二的数学,显示了中国教育体制下题海

    战术所训练出来的出色的数学成绩。遗憾的是,在批判性思考方面,她却

    缺少一些美国孩子那样的勇气和想象力。与他们在一起,不仅使我免于

    在海外的思乡之苦,尽享家庭的天伦之乐,而且,也让我更好地体会了美

    国最高法院大法官卡多佐的一句名言:“充实的生活体现在人生的方方

    面面”。

    任东来

    2006年春节初稿、4月15日定稿于美国古林镇

    [1].[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆

    1991年版,第168、169页。

    [2].[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆

    1991年版,第169页。

    [3].Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Law: Address to Suffolk

    Bar Association Dinner, February 5, 1885”, Sheldon M.Novick,ed; The Cellected Works of Justice Holmes, Chicago: Universitg

    of Chicago Press, vo1.1,1995,p.469. 法律是魔镜的说法流行甚广,美国著名宪法史专家Kermit Hall就把自己的美国法律史著作起名为

    《魔镜》(The Magic Mirror: Law in American History, NY: Oxford

    University, 1989).

    目录

    封面

    扉页

    序

    PREFACE

    致谢

    前言

    第一章 北美殖民地的法律传统与美国革命

    一、北美的法律传统

    二、殖民地人民的法律素养与杂而不精的律师

    三、立法、司法、执法不分的“法院”

    四、法律创新和法律武器的运用

    五、保守的革命与激进的后果

    第二章 《联邦宪法》与司法权的起源

    一、独立后的困境与制宪会议的召开

    二、1787年美国宪法的制定

    三、美国宪法的制度创新

    四、宪法的批准与《权利法案》

    五、美国宪法的渊源

    第三章 联邦最高法院的草创(1789-1810)

    一、建国初年的法律文化和法院

    二、1789年《司法法》的妥协与制定

    三、马歇尔之前最高法院的宪法实践

    四、马歇尔:拣来的大法官

    五、司法审查权的最终确立

    六、杰斐逊共和派的反击

    七、对各州的司法审查权

    第四章 马歇尔与联邦最高法院权威的确立(1810-1835)

    一、联邦至上原则与推翻州法院的判决

    二、宪法的“默许权力”、州际商事与联邦权力的维护

    三、契约条款的强化与私有产权的保护

    四、退一步进两步:联邦与州关系的波动

    五、美国宪制第一人

    第五章 政治风浪中的最高法院(1836-1873)

    一、杰克逊民主

    二、坦尼法院与经济发展

    三、奴隶制死结

    四、内战与总统权力的扩张

    五、权与法的战时较量

    六、坦尼及坦尼法院的遗产

    七、蔡斯法院与重建宪制

    八、国会阴影下的司法裁决

    九、宪法第十四修正案走上前台

    十、坦尼和蔡斯法院的运作

    第六章 通向宪法的自由放任(1874-1920)

    一、法院和大法官们

    二、州政府行为论的形成和运用

    三、“隔离但平等原则”与“吉姆·克劳法”

    四、第十四修正案的妙用

    五、公司身份的人格化与宪法保护

    六、经济上的实体性正当程序

    七、州际商事权与铁路公司

    八、反托拉斯法的沉浮

    九、支持国会和总统的外事权

    十、法院保守性的时代背景

    第七章 巨大的转变(1921-1953)

    一、从塔夫脱法院到休斯法院

    二、最高法院对抗新政的司法背景

    三、“九老院”与罗斯福新政立法

    四、罗斯福“改组”最高法院

    五、1937年“司法革命”

    六、“罗斯福法院”的形成

    七、言论自由与国家安全

    八、“清楚和现实危险”原则的发展与终结

    九、《权利法案》的联邦化

    十、黑人民权浮出水面

    十一、总统的外交权和战争权

    第八章 沃伦法院与自由派司法能动主义的凯旋(1953-1969)

    一、沃伦法院的组成及其自由主义司法理念

    二、布朗案:种族隔离制度的第一声丧钟

    三、捍卫“布朗案”判决

    四、勇闯“政治棘丛”

    五、自由派阵营的分化

    六、“吸纳”进程的加速

    第九章 回归保守(1969-2005)

    一、共和党总统与伯格法院

    二、伦奎斯特法院的形成

    三、罗伊案:宪法中永世流浪的犹太人

    四、在生命权与选择权之间

    五、“美国诉尼克松案”

    六、总统的特权与豁免权

    七、民权运动、反战运动与表达自由

    八、学校祷告案:让自由与信仰并行不悖

    九、死刑:真的残酷吗?

    十、学校融合:任重而道远

    十一、选区与种族:怎样才算真正平等?

    十二、性别歧视案:寻找新的审查标准

    十三、肯定性行动:到底谁歧视谁?

    十四、新联邦主义

    十五、州主权豁免论复兴

    十六、新司法联邦主义

    第十章 “左”“右”逢源? (2005年至现在)

    一、保守派首席大法官如何炼成?

    二、“医改案”:打着“右”方向灯,却“左”转

    三、个人拥有持枪权:从“赫勒案”到“麦克唐纳案”

    四、风雨彩虹路:从“贝克案”到“奥伯格费尔案”

    五、对当代罗伯茨法院的思考

    第十一章 最高法院与司法审查:历史和制度的透视

    一、自由与保守的分野

    二、司法能动战胜司法约束

    三、以民主的名义批评司法能动

    四、司法审查的历史逻辑

    五、司法约束与反多数难题

    六、司法审查的借鉴意义

    再版后记

    附录

    一、参考书目举要

    二、美国最高法院大法官任职表

    三、中英文案例索引

    第一章 北美殖民地的法律传统与美国

    革命

    到美国革命前,北美殖民地经过两个世纪的发展,形成了诸多不同于

    母国英国的经济、政治和文化上的特点。其中之一便是,在北美殖民地,法律知识不再像他们的母国英国那样,被极少数的律师[1]所垄断,而是

    成为一般知识人的必备知识。更为重要的是,这些知识人把法律的知识

    应用到现实的政治中,先是与英国进行斗争,维护自己的权利,继之又在

    革命的基础上,建立起当时独一无二的宪制,就这样,美国人把法律与政

    治融合,并最终将“可敬的法律框架视为社会赖以成长的骨骼”。[2]

    一、北美的法律传统

    17世纪欧洲殖民者在北美建立殖民地时,欧洲有两种法律体系:一是

    大陆法系,也就是源自罗马帝国的民法;二是英国的普通法(又称习惯法

    或常法)。北美殖民地兼收并蓄,但更多的是接受英国的普通法。

    民法法系的特点是法律内容都由统治者编纂成为法典。法官断案时

    将案情与法典的有关情况对照,作出相应的裁定。因此,法官没有多少裁

    量权或自由处置权。法官是在管理法律,而非解释法律。法典需要不断

    更新,以便跟上发展的形势。现代世界最有影响的《法国民法典》,是由

    法国皇帝拿破仑下令编纂并在1804年颁布的,故又称《拿破仑法典》。

    美国西部和西南部曾经是西班牙和法国的殖民地,因此一度适用过

    大陆法系,但至今只有路易斯安那州还实行与其他州不一样的法律体系

    ——《法国民法典》。美国独立后,一些讨厌英国的法律人士,把反英情

    绪也扩大到英国的普通法,认为它是北美对英国“依附关系残存的公开

    见证和耻辱的象征”。18世纪90年代,新罕布什尔最高法院的一位非职

    业法官面对嘲笑和不知道英国法律经典的责难,不以为耻,反以为荣。他

    告诉法庭的陪审团说:“我们的职责在于依据人和人之间的常识来对双

    方进行判决,而不是根据出自柯克[3]或布莱克斯通[4](这些书我从未读

    过,也不打算去读)的法律诡辩行事。”当时曾还流行过这样的一句祝酒

    辞:“愿有益的制成法很快把英国普通法——这一压迫人的机器从美国

    清除出去。”[5]在他们看来,由法官以极大的裁量权来断案的普通法传

    统,远不及民法法系“科学、准确、客观”。为此,他们掀起过法典化运

    动,以期最终代替普通法。但这一努力在19世纪30年代半途夭折。普通

    法太顽固了,绝大多数律师和法官接受的法律训练都是普通法,他们已经

    形成了强烈的“路径依赖”。他们偶尔也参考罗马法,但是,那只是一种

    根据,而缺少权威。

    北美革命和建国前后的大多数美国人,特别是那些政治领导精英,虽

    然强烈反对英国的殖民统治,但却不反对英国殖民统治赖以维持的重要

    基础——普通法,这多少有点像《水浒传》中的那些中国绿林好汉,“只

    反贪官,不反皇帝”。实际上,正是英国的法律传统为他们提供了反英的

    正当性和法理借口。所谓普通法,是指历史上,法官特别是英国皇家法院

    巡回法官,在根据习惯和惯例所进行的司法判决中逐步形成的、为各方

    接受的法律,高于当时英国的一些地方法律,其基本形式是判例法。即由

    法官而不是立法部门立法。而且,在相当程度上,判例法是在法官与控辩

    双方律师的互动中形成的,因此也可以说是法官和律师共同立法。

    普通法的基本原则是“遵从先例”,[6]即法官断案时,一般必须遵

    从以前同类案件中法官判决所确立的原则。显然,它最大的好处是维护

    了法律的权威和秩序的稳定,但其弱点也是明显的:它对社会新变化反应

    迟缓。也正因为“因循守旧”是它的常态,“遵从先例”是它的原则,那

    些改变甚至否定先例同时又创造新的先例的大案要案,就显得格外引人

    注目。

    二、殖民地人民的法律素养与杂而不精的律师

    当第一批英国人拓殖北美时,他们就带来了英国人固有的权利。

    1606年,英王颁给弗吉尼亚殖民地的创办者弗吉尼亚公司第一个特许状,明确规定殖民者及其后代享有英国人所享有的“同等的自由、特权——

    与豁免权”。[7]其中最为重要的一项权利就是:对他们的审讯只能根据

    普通法来进行。这一基本的司法权利来自1215年《大宪章》和1628年

    《权利请愿书》。1774年第一届大陆会议通过的《权利与冤情宣言》就

    明确指出:“各殖民地人民享有英国普通法的权利。”[8]

    就殖民地时代的法治而言,有一个非常有趣的现象:一方面是人人都

    有些法律知识,另一方面是对职业法律人的蔑视。这种看似矛盾的现象,实际上反映了当时殖民地人的一种基本态度:从对律师的不信任中,他们

    滋长了对法律的广泛专注。

    在17-18世纪的北美殖民地,殖民地人民的普遍法律水平和素养远远

    高于他们母国(英国)同胞。这一较高的法律素养,在很大程度上与殖民

    地没有人身依附关系和缺少封建土地制度有关。在那里,土地不像英国

    那样被看作祖传的家产,而是一种可以随时随地转让出手的商品。作为

    土地拥有者,他必须知道一些关于产权的法律常识。即使是没有土地的

    佃农,他与地主的关系也不同于欧洲的模式,租佃关系具有更多的商业性

    质:地主出租土地所图的是经济利益,租佃者不仅不必承担欧洲庄园制中

    农民所需承担的社会政治义务,而且,他们还有较多的自主权,并可以自

    主转让租约。这意味着,为了自己的经济利益,甚至连佃农也需要掌握一

    些契约法的知识。为此,殖民地有人大言不惭地说:“在我们的各个殖民

    地,尤其是新英格兰,人们普遍沉溺于法律的辞藻;新英格兰的一个普通

    的乡下人几乎有资格当一个英国乡间检察官。”[9]

    事实也的确如此。1775年,在那个主张与美国和解的著名演说中,英

    国保守派政治家埃德蒙·柏克特别提到法律对北美殖民者的重要性。在

    北美殖民地,“法律研究的普遍,也许世界上没有一个地区是如此之甚

    的……大多数人都在研读法律,每一个研读的人都力求从那门科学中得

    到哪怕是一星半点的知识。我从一个有名的书商那儿得知:他所出口到

    这些种植园的书中,没有一个学科像有关法律的书那么多”[10]。

    独立战争前夕,出任马萨诸塞总督的北美英军司令托马斯·盖奇发

    现,要和政府内的殖民地人民打交道绝非易事,他抱怨说:“在他的政府

    里,所有的人都是律师或是懂一点儿法律的人。”[11]因为所有的人都

    有法律知识,律师也就没有那么了不起了。1685年弗吉尼亚的一项法律

    中甚至规定,律师不得出于获得报酬和利益到法庭进行辩护。

    这种对职业律师的歧视,加之缺少像英国那样的严格的法律培训和

    可供广泛研读的法律书刊,殖民地的律师大都是多面手、万金油,他们的

    知识庞杂而不专一。更为重要的是,他们对法律有着自己独特的理解和

    认识。在殖民地的精英看来,法律与其说是一门专业性很强的职业,不如

    说是一个绅士教养和知识构成的必要部分。这些人对古典的博雅教育

    (liberal education)心仪已久。后来成为美国宪法之父的詹姆斯·麦

    迪逊就称,博雅教育“是一种大众情人,他追求所有司掌文学和艺术、高

    雅和美德的女神”[12]。另一位建国元勋约翰·亚当斯则认为:人文素

    养是“对人类最有益的素质”,后来出任纽约州大法官的詹姆斯·肯特

    对此大为赞同,并引用启蒙时代大学者、英国历史学家吉本的话说,“从

    事法律研究需要的只是地位和教养”,言下之意,绅士和律师合二为一。

    美国《独立宣言》的起草人托马斯·杰斐逊就曾告诫有志于法律的学

    生,一定要先打好博雅教育的基础,博览群书,“兼习几种学科自有益处,因为多样化会开拓思想与视野”。而法律的意义在于“它使一个人对自

    己有用,对邻居和公众也有用。它是在政界崭露头角的最可靠方

    法”[13]。

    这些满脑门子想出人头地的精英,自然不会放过跻身殖民地议会的

    机会。在议会中,他们非常精明,运用各种法律条文来束缚母国伦敦派来

    的(那些)皇家总督,每每把地方性的争端,上纲上线到“英国人的权利和

    自由”这样大是大非的根本原则性问题。同时,他们又非常巧妙,用清晰

    的语言将社会契约、自然权利、有限政府等理论转化为普通人可以理解

    的常识,通过报刊和议会辩论等传递给殖民地民众。因此,一位美国历史

    学者称,在引发美国革命的那些暴风雨来临的时候,“律师和报纸这两方

    面便都已经做好了准备”[14]。

    三、立法、司法、执法不分的“法院”

    法律知识的相对普及,13个殖民地各自独立为政的现实,经济发展的

    相对落后,使英国等级森严的律师制度——它分为出庭的大律师

    (barrister)、不能出庭的“法律事务代理人”(solicitor)和具体跑腿

    办事的“诉状人”——很难在殖民地生存。由于没有人能够垄断法律业

    务,因此,不仅出庭律师与法律事务代理人合二为一,而且,法官也无须像

    英国那样必须从出庭律师中产生。在美国独立前,没有一个殖民地的法

    院主要是由专业法律人组成的。

    同时,他们也缺少后来才明确的三权分立的现代意识,更不注重对法

    律的分级分层管理。虽然经过近两个世纪的发展,殖民地形成了相对复

    杂、正规和金字塔式的司法制度,但是,比起当时的英国或19、20世纪美

    国的法律制度,则要远为逊色。特别是,当时的立法和司法往往混在一

    起,殖民地议会同样也扮演着法院的角色。议会通常把自己(有时和皇家

    总督一起)看作殖民地的最高一级法庭。马萨诸塞的立法机构就叫马州

    大衙门(the General Court of Massachusetts)。尽管它们偶然也会接

    受初审的案子,但通常只审理上诉案件。那些被控违法的人,都是由这一

    大衙门中的立法者来决定命运的。

    立法机构下面是定期开庭的高等法院。其权威可能来自一个特许

    状,一个自治组织,或一项皇家敕令。这些法院的构成和名称因殖民地而

    异,大都由总督和一些选举或挑选的助理组成。基本上有两个共同的特

    点:其一是主要审理从下级法院上诉来的民事案件,但对死刑案件也有初

    审管辖权;其二是高度政治化,常常成为党派斗争的阵地。

    地方法院构成了殖民地司法体系的最低一层,也是最重要的一层。

    一般称县法院(county court),也有因其每季度开庭叫季度法院。其人

    数从3人到15人不等,头衔也五花八门,推事、委员、理事和治安官,不一

    而足。它与其说是司法机构,毋宁说是相对自治的行政机关,类似中国古

    代的“衙门”。县法院不仅解决各种纠纷,而且还行使家长式的权威,处

    理各种头绪众多的日常行政。因此,它既是法律机构,又是政府的工具。

    它们征税,颁发证照,稳定市场价格,监督公路维修,树立道德标准。有人

    概括道:“总而言之,它们监督检查它们所在地区的一切事务。”一个比

    较突出的特点是,法庭的经济角色,好比当地社区关系复杂的信贷和债务

    的票据交换所。[15]美国革命期间,这里又成为政治活动的中心,法庭外

    的政治集会要比庭内的诉讼更引人注目。

    这样大杂烩式的法院,自然很难让人望而生畏。英王的法律执行起

    来也就大打折扣,往往是“粗糙地模仿模模糊糊记得的东西[英国地方法

    律和惯例]”[16],远不像英国那样有板有眼。对此,殖民地的统治者便

    想出各种办法来强化法院的权威,在弗吉尼亚,是增加法官席与地面的高

    度,以便让法官“高人一等”;在纽约,是规定法官和出庭律师必须正式

    着装;在马萨诸塞,则通过庄重的法官袍和英国国王的巨幅画像来制造出

    更为“夸张的”和更像“基督教会”严肃气氛的法庭氛围。[17]

    当来自伦敦的统治者注重这些庄重的形式时,殖民地的精英和民众

    看重的则是法院的本质:司法独立。虽然早在1701年英国议会便立法规

    定,法官终身任职,但这一法律却一直没有推广到殖民地。英国人可能是

    担心,一旦殖民地法官摆脱了母国的政治控制,便会受到当地民众的左

    右,而殖民地人民正巴不得由自己来控制法官。1759年,宾夕法尼亚议会

    立法,效仿英国的做法,规定殖民地法官同样终身任职。不过,英王却没

    有核准这一法令。各殖民地闻讯后,非议四起,把法官终身制上升到个人

    自由保护这样的根本问题。他们甚至传言,英国议会将用对殖民地的非

    法课税来支付法官的薪水,使之完全摆脱当地议会的制约。他们论述说,由于法官在很大程度上决定着殖民地人民的财产、自由和生命,这就意

    味着英国政府通过对法官的控制而操纵了人民的命运。

    四、法律创新和法律武器的运用

    本来,殖民地的法官大都是当地的绅士,他们的社会威望弥补了他们

    法律知识的不足。这些法官往往更注重人与人之间的关系,而不是法律

    的文件。他们总是努力非正式地或在法庭之外解决民事,特别是债务纠

    纷。尽管法律知识的贫乏常常导致法官盲目断案,一些执法和立法人员

    也滥用职权。但是,法官的“业余性”有时反而有其优点,至少不像他们

    的英国同行那样因循守旧,不思改革。18世纪,执掌新罕布什尔法院的塞

    缪尔·利弗莫尔法官,就常常不按规矩出牌,或者重新诠释殖民地的法律

    法规以适应当地的需要,或者违反自己先前的判例。为此,他还振振有

    词:“每个桶必须配上它自己的底。”[18]正是在这样的实用主义背景

    下,殖民地的法律不仅吸收了来自英国的普通法,而且结合了殖民地的实

    践和经验,其中包括一些清教的成分,创造性地运用了英国的法治传统和

    法律资源,开始构造出具有北美特色的法治体系。

    以马萨诸塞为例,17世纪中期,由民选代表参加的殖民地权力机构大

    衙门(也可称作“大议会”)决定按照英国《大宪章》模式,制定法律,以

    保护公众权利,限制官员权力。根据《圣经》的有关内容,吸取了英国普

    通法、殖民地的惯例和大议会以前制定的法令,一位牧师起草完成了一

    部法典,交由基层自治组织——各乡镇会议讨论,几经修改后,在1648年

    以《马萨诸塞法律和自由权法典》颁布。它特别规定了,该殖民地管辖

    范围内的所有人,不论是否是常住居民,都享有同等的法律保护。而纽约

    1663年通过的《自由和特权宪章》则在保护个人权利方面更进了一步。

    它不仅是一部规范政府行为的基本法,而且包含一份《权利法案》,规定

    统治者必须依法管理,民众则享有一系列个人权利,如陪审团审判、信仰

    自由、援引英国《大宪章》和《权利请愿书》的权利。[19]

    在这种广泛参与法典汇编和制定的氛围中,法律与其说是谋生的手

    段,毋宁说是良好公民的素质。就这样,新大陆突破了古老英国那座将法

    律知识与普通民众隔绝的墙垣,使法律不再是只能由极少数人垄断的专

    业领域,而成为良好公民维护权利的工具。1777年,耶鲁学院院长埃兹拉

    ·斯蒂尔,在说明耶鲁为什么要设立法律讲席教授时,对此解释得非常清

    楚:“的确,它并非旨在培养出律师或高等律师,而只是为了造就平民(公

    民)。”“这些人具有震惊欧洲并将使我们流芳后世的智慧与宽宏,他们

    能够胜任制定新的政策、建立新的政府形式,从事美利坚联合邦的陆

    军、海军、政治等部门的公共事务和全部公共管理这一伟大而重要的公

    众……一个由在法律、权利与自由方面训练有素的公民组成的共和国,是不可能被奴役的。”[20]

    斯蒂尔这一期望没有落空。美国反对英国的独立革命正是由这些训

    练有素的公民领导的,并在争取合法权利的旗帜下进行的。正因如此,美

    国著名法律史学者伯纳德·施瓦茨指出,“广义上说,为美国独立而进行

    的斗争是法律斗争;或者说,它至少是以解决法律问题的名义发动起来

    的。那场革命的冲突,主要是由于对英国宪法所决定的殖民地地位的解

    释不同而发生的”[21]。

    中国留美学者王希的研究也突出了这一点。他认为美国革命前,殖

    民地与英国的关系始终存在着两个悬而未决的法律问题:一是殖民地在

    英国政治体系中的地位问题;二是殖民地居民在这个政治体系中的权利

    问题。[22]考虑到这一情况,下面的数字也就不足为奇了:1776年美国

    《独立宣言》的56位签署者中有25位是律师;1787年参加费城制宪会议

    的55位代表中有31位是律师;1789年第一届国会中,29名参议员中有10位

    是律师、65位众议员中有17位是律师。不过,由于美国法律知识的普及

    和律师的非职业性,这些“律师”并不是今天我们所理解的完全以“诉

    讼费”或“顾问费”为生的职业律师。正因如此,美国史坛巨擎丹尼尔

    ·布尔斯廷特别解释道:这些只“说明美国的事务家(实干家)普遍具有

    法律才干,还表明在一个变动不定的美国社会中,法律与所有其他的知识

    之间的界限是模糊不清的”。[23]

    北美殖民地反对英国在殖民地推行《印花税法》的斗争,最好不过

    地说明了殖民地的精英是如何把自己的切身利益与普遍的法律原则巧妙

    地结合在一起。《印花税法》和英法两国争夺北美及世界霸权的七年战

    争(1756-1763)密切相关。战争结果,法国败北,英国获得了加拿大和阿

    勒根尼山脉以西直到密西西比河的大片土地,一跃成为北美霸主。不过,英国也为战争和霸主地位付出了沉重的财政代价,仅国债就高达1.3亿英

    镑,是战前的两倍。为了维持在北美的统治,每年仅民政和军事开支就达

    35万英镑,而战前只有7万英镑。在英国人看来,既然驻军北美是为保护

    殖民地的安全,那么,由殖民地来分担一部分军费也合情合理。为

    此,1764年英国议会通过了《印花税法》,规定殖民地的所有报纸、商业

    票据和法律文件等文本必须贴上印花税票纳税。印花税之全部所得将在

    英国议会的指导下用于殖民地的防务。这是自英国殖民北美以来,英国

    议会首次对殖民地人民课征直接税。

    显然,英国的做法不无道理。但是,它选错了税种和课税的对象,极

    其不明智。因为它触犯了殖民地最有势力和最有发言权的社会集团——

    大小商人、律师、报人和牧师的利益。为了抵制对自己利益的直接伤

    害,他们找出了冠冕堂皇的理由:根据英国的宪制传统,没有代表权不纳

    税。既然英国议会中没有殖民地的代表,殖民地便没有纳税的义务,议会

    也无征税的权力。来自马萨诸塞的著名律师、未来革命的领导人约翰·

    亚当斯还把问题提高到殖民地生死存亡的程度:如果英国议会对北美殖

    民地征税的权力得到承认和确立,北美的毁灭将不可避免。[24]

    在殖民地上下,特别是社会精英的坚决反对和公然抵制下,1766年3

    月,英国议会不得不取消《印花税法》,但它留下一个尾巴,声明英国议

    会过去、现在和将来,在任何情况下都有权对殖民地立法,以此来显示其

    对殖民地的绝对主权。英国议会的这一做法不是没有针对性的,因为殖

    民地精英反对的不仅仅是《印花税法》的内容,更重要的是它背后的原

    则:英国议会对殖民地的绝对权力。

    对此,亚当斯一针见血地指出,英国论点的核心在于:“对于所有殖

    民地来说,英国议会是唯一拥有至高、完全、绝对和不受约束的立法权

    力的机构。”亚当斯并不认为英国议会有如此的权力,他从自然法、国

    际法和英国的普通法出发,反驳说,议会对殖民地的唯一正当权限是管理

    殖民地的贸易,而且“这一权限并非来自习惯法的任何原则,只是根据殖

    民地的同意,而这一同意是以明显的必要性为基础的”。也就是说,如果

    殖民地认为没有必要同意,英国议会连这一权力都没有。因此,亚当斯提

    醒英国的“贵族和不体面的人们……北美人和他们一样懂得政治的法

    则,他们那里有着60万16岁到60岁的人……因此不论以什么为根据,想通

    过‘虚构的法律’来哄骗他们放弃自由是难而又难的”[25]。

    可是,英国的贵族大都把北美精英的警告看作耳旁风,只有埃德蒙·

    伯克,这位被后人视为保守主义之父的英国议员是个例外。他清醒地看

    到,以主权的逻辑来抹杀自由的可怕后果:“如果主权和殖民地人民的自

    由不能调和,那么他们会作何取舍呢?他们会把你们的主权扔到你们的脸

    上,没有人会同意恢复奴役。”

    伯克无疑是正确的,正如亚当斯所明确警告的那样,“砖头和炮弹的

    法律……只能用砖头和炮弹来回答”。[26]当英国议会因为1773年年底

    的“波士顿倾茶”事件而采取报复行动,通过了惩罚殖民地人民的《马

    萨诸塞政府条例》《司法管理条例》和《驻军条例》等五项法令时,殖

    民地人民的愤怒最终爆发,他们把这些条例视为“不可容忍的法令”,并

    用“炮弹”开始还击。1775年4月19日,在马萨诸塞附近的莱克星顿,英

    国士兵收缴殖民地反英民兵军火的行动,遇到了民兵的阻击,一场小小的

    遭遇战,最终演化为改变美洲历史的美国独立战争。

    五、保守的革命与激进的后果

    在反抗英国的暴政中,始终挥舞着法律的旗帜,可以说是美国独立革

    命与后来大部分殖民地争取独立的造反或国内反抗暴政的革命的不同之

    处。在这里,表面上看是存在一个矛盾,因为革命本身是对英国议会法律

    的蔑视和违反,但是,美国革命的领导人居然找出了自圆其说的理由。这

    就是萌芽中的现代宪制意识。据此,他们区别了构成政府的原则与政府

    本身,议会对殖民地的立法从程序上可能是合法的,但是,它违反了构成

    政府的基本原则:这就是自然法和社会契约论赋予被统治者的权利。如

    果政府违反了社会契约,损害了人的自然权利(天赋人权),滥用了公众信

    任,民众便有合法的权利来推翻和变更政府。因此,在议会的立法之上,还有约束并判断它正当与否的“高级法”。这一思想后来集中地体现在

    由杰斐逊起草的1776年《独立宣言》之中。

    因此,在现代世界的革命历史中,美国革命显得非常独特。这场革命

    不仅主要是由一群有钱有势的富人领头起事,而且他们总是想方设法使

    用法律的武器来争取革命的合法性。他们利用英国普通法的传统,强

    调“无(议会)代表不纳税”的原则,高喊“不自由毋宁死”的口号,让世

    人感觉到他们是为英国人应该享有的权利来反对英国政府。在用和平请

    愿的方式无效的情况下,1776年7月4日,北美13个殖民地的代表发表了脱

    离英国的《独立宣言》。它所提出的“人人生而平等”[27]的口号让无

    数当时和后来的人激动不已。不过,这里的“人人”实际上仅仅是指男

    性白人。在这个历史性文件上签名的56位大陆会议的男性白人中,25人

    是律师,因此,称美国革命是律师领导的革命,实在是恰如其分。一位美

    国法律史家称:“律师的确没有引发美国革命,但他们的确界定了美国革

    命的思想边界及其保守的内容。”[28]

    虽然这个宣言源自殖民地上层社会精英的政治思考和激烈辩论,但

    它却获得了殖民地人民的广泛支持和响应。《独立宣言》所倡导的基本

    原则,诸如造物主创造了平等的个人,“赋予他们不可剥夺的生命、自由

    和追求幸福的权利”,以及政府必须经人民同意而产生并存在等,无不反

    映了欧洲启蒙主义的观念,这多少说明启蒙主义在北美大陆业已深入人

    心。虽然这些观念和思想本身并没有多少创新,可以从启蒙主义那里,特

    别是英国政治哲学家约翰·洛克以及殖民地鼓动革命的政治宣传品中找

    到它们的踪影,但是,《独立宣言》却把他们从“一种抽象的理论转化为

    现实的政治原则,并通过后来的革命将其变成了新生美国宪政的理论基

    础”[29]。

    如果把美国革命和后来更为激烈的革命相对比,就会发现这一革命

    的一些特殊性。仅以随后的1789年法国大革命参照,这两个革命有一个

    共同点,即都公开声称追求自由和解放,推翻难以忍受的暴政。但是,这

    两场革命之间实际上有很大差别:由于北美殖民地没有明显的、制度化

    的阶级制度,美国革命因此更关注于自由与权利;法国存在着制度化的三

    个等级,其革命则更致力于民主和平等。结果,法国大革命在以暴力推翻

    旧制度和旧秩序的同时,也产生了雅各宾派激进的革命专政。在民主和

    民意的旗号下,它掌握了不受约束的巨大权力,以民主之名,行专制之实,不仅王公贵族人头落地,而且,众多革命者也先后成为昔日战友的刀下

    鬼,自由平等的理想国转眼竟然成为血流成河的屠场。相比之下,美国革

    命所争取的却是夺回被英国政府的“恶法”所剥夺和损害的权利,所努

    力的是维持现有的秩序和规矩。从这个意义上说,它的初衷是维护一个

    旧的政治秩序,而不是创造一个新制度,因此,革命的目的是保守的,本质

    上不过是一场政治分离运动。研究美国革命的权威伯纳德·贝林就概括

    说:革命的领导人不得不“在违法的同时还要保证法治”[30]。

    另外,从革命领导人的构成及他们的思想也可以看到这场革命的温

    和乃至于保守。戈登·伍德,这位研究美国早期历史的权威,就曾形象地

    叙述道:他们不具有近代以来那些革命者的形象:义愤填膺,斗志昂扬,不

    顾一切,甚至为了某种事业杀人放火。“美国的革命者似乎总是出入于

    客厅或立法大厅,而不是活动在地下室或大街上。他们既不是抽象的理

    论家,也不是社会平等主义者。他们不消灭他人,也不毁灭自己。美国革

    命没有恐怖时期,也不存在应运而生的独裁者。其他革命的爆发大抵是

    由于社会罪恶、阶级冲突、贫困化以及严重的社会分配不公所引发的。

    它没有农民起义,没有火烧城池,更没有监狱暴动。”[31]就连那些效忠

    英国的保皇派,最大的羞辱不过是被革命者用柏油粘上羽毛示众,最重的

    惩罚是被立法机构的立法没收了财产并给予驱逐。甚至连最激进的革命

    吹鼓手托马斯·佩恩也不得不承认:在“北美法律已成为国王”[32]。

    伍德甚至非常极端地指出,美洲殖民者“不是被压迫的人民,也不是

    要去挣脱什么沉重的皇室的枷锁。实际上,这些殖民者明白,他们比18世

    纪任何地方的人们都更自由、更平等、更富裕、更少受到封建与君主制

    沉重的束缚”[33]。尽管如此,他仍然承认美国发生了一场惊天动地的

    革命。不过,他对革命有其独特的理解,认为不能仅仅从政治和法律的角

    度来看美国革命,因为那样的话,与历史上其他伟大的革命相比,美国革

    命简直就算不上是革命。但如果从实际发生的社会变化,特别是人与人

    相互间的关系来衡量激进与否,“美国革命就根本不是保守的,恰恰相

    反,它也像历史上任何一场社会革命一样激进,一样革命”[34]。他认为

    必须从革命所带来的社会后果,而不仅仅是革命的手段来评价美国革

    命。据此,他论述说,到了19世纪初,这场革命已经创造了一个与18世纪

    殖民地社会迥然不同的社会,一个人类历史上从未有过的新社会。在这

    里,自由和平等的观念深入人心,美国民众“不再是在文明边缘深受君主

    制和等级制重压下的臣民,他们几乎在一夜之间成了世界上最自由、最

    民主、最具经济头脑以及最现代的人民”[35]。

    伍德对美国革命如此讴歌,显然是为了和那些强调美国革命保守性

    的观点论战。这一看法虽然有其内在的根据,但多少有些扩大了美国革

    命的内涵,把1776-1787年的革命,一直延续到19世纪初。实际上,美国革

    命成功以后的建国时期,应该是一个相对独立的时期,是美国探索其国家

    道路的一个最重要阶段,其核心便是美国宪制的建立和巩固。伍德所论

    述的伟大成就与其说是革命的直接结果,毋宁说是革命后成功地实施宪

    制的直接产物。

    (任东来)

    [1].英文中的律师有两种表达,律师的个体名词往往用attorney,集体名

    词是lawyer。这里的律师是后面一种,应该做广泛的理解,在英文的语境

    中不仅包括政府的检察官(政府的律师),甚至包括法官(法官一般都出自

    职业律师),美国的律师协会(bar association)就包括这三种人,因此确

    切的表达应该是法律人协会。本书中作为统称的律师,相当于中文语境

    中的“法律工作者”,也有人把lawyer译成“法律人”([美]波斯纳著:

    《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,新版译序,第1

    页)。Lawyer译成律师已成定论,很难再改,只要读者心中有数即可。

    [2].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷著:《美国人——殖民地历程》,时殷弘等

    译,上海译文出版社1989年版,第272页。

    [3].爱德华·柯克爵士(1552-1634)是英国宪制史上最出色的法官和法

    学家,曾经担任皇家的首席检察官(solicitor general)和高等民事法院

    院长。其著述对北美殖民地的律师和法官影响很大。

    [4].威廉·布莱克斯通(1723-1780)是牛津大学法学教授,著名英国法权

    威。在美国革命前,他的《英国法注释》(Commentaries on the Laws

    of England,1765-1769年出版)在北美殖民地广泛流传。

    [5].[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学

    出版社1997年版,第14页;布尔斯廷前引书,第265页。

    [6].Stare Decisis,原文为拉丁文,意为“让判决持续有效”。

    [7].李剑鸣:《美国的奠基时代(1585-1775)》,人民出版社2001年版,第

    279页。

    [8].施瓦茨前引书,第12页。

    [9].布尔斯廷前引书,第266页。

    [10].[英]埃德蒙·柏克著:《美洲三书》,缪哲译,商务印书馆2003年

    版,第93-94页。

    [11].施瓦茨前引书,第6页。

    [12].[美]戈登·伍德著:《美国革命的激进主义》,傅国英译,北京大学

    出版社1997年版,第367页。

    [13].伍德前引书,第366-367页;杰斐逊1790年5月30日给托马斯·曼·

    伦道夫的信,《杰斐逊选集》,朱曾汶译,商务印书馆1999年版,第468

    页。

    [14].[美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等著:《美利坚共和国的成长》

    (上卷),南开大学历史系美国史研究室译,天津人民出版社1980年版,第

    147页。

    [15].伍德前引书,第69、79-80页。

    [16].Kermit Hall,The Magic Mirror:Law in American History, New

    York: Oxford University Press, 1989, p.19.

    [17].这是亚当斯对当时的回忆,见伍德前引书,第8页。

    [18].布尔斯廷前引书,第265页。

    [19].李剑鸣前引书书,第270页;王希:《原则与妥协——美国宪法的精

    神与实践》,北京大学出版社2000年版,第45页。

    [20].布尔斯廷前引书,第271页。

    [21].施瓦茨前引书,第5页。

    [22].王希前引书,第47页。

    [23].布尔斯廷前引书,第271页。

    [24].李剑鸣前引书,第535页。

    [25].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷:《美国人——建国历程》,美国驻华大

    使馆新闻文化处出版,1987年版,第492页。

    [26].布尔斯廷前引书,第492-493页。

    [27].这一传统的翻译简洁上口,但是,却省略了主语,容易忽略这一表达

    中的模拟各种宗教的神圣性。确切的翻译应该是“造物主创造了平等的

    个人”。

    [28].Kermit Hall, p.35.《独立宣言》其余的签字者也都是商人、医

    生和农场主等有产阶级。

    [29].王希前引书,第34页。

    [30].原文是break the law while remaining legal,Bernard Bailin,The Ideological Origins of the American Revolution, Cambridge:

    Belknap Press of Harvard University Press, 1967, p.200.

    [31].伍德前引书,第1页。

    [32].Gordon S.Wood, The Creation of the American Republic,1776-1787, Chapell Hill, NC: the University of North Carolina

    Press, 1969, p.259.

    [33].伍德前引书,第2页。

    [34]. 伍德前引书,第3页。

    [35].伍德前引书,第5页。

    第二章 《联邦宪法》与司法权的起源

    1776年北美殖民地宣布独立后,经过6年的苦战,并且还是在法国和

    西班牙等欧洲国家的帮助下,他们才勉强赢得了战争的胜利,迫使英国承

    认13个殖民地独立。可是,独立后的日子并不好过,他们失去了原来在英

    帝国内进行自由贸易的好处,还要偿还战争中欠下的内债和外债。更糟

    糕的是,独立带来的不是一个国家,而是13个国家,他们各自为政,各有宪

    法,在政治上互不相让,在经济上相互拆台。这也难怪,这13个独立邦,只

    是为了反对共同的敌人英国才在1781年最后接受了一个《邦联条例》,成立了一个名叫“美利坚合众邦”的联盟(邦联)。虽然它建立了一个一

    院制的邦联国会[1],并授予其外交、国防等权力,但没有独立的邦联执

    法机构,也无征税权,各邦保留其主权和一切权力。因此,严格说来,它只

    是一个主权国家联盟,而不是主权国家。亚当斯就评论说:邦联国会“并

    不是一个立法议会。也不是一个代议(制)议会,不过是一个外交大会而

    已”[2]。最明显的是,国会投票不是按议员代表来进行,而是以各邦为

    单位。因此,布尔斯廷颇为幽默地称:“十分奇怪的是,这张国家出身证

    (指《独立宣言》)没有一个地方提到这个国家,所有提到的都是各个国

    家。”[3]

    那么,这样一个松散的主权国家是如何转化为一个联邦制主权国家

    的呢?这样的一个国家为何又偏偏以一个成文宪法作为基本框架呢?美国

    人何以能够作出成文宪法这一近代以来最重要的政治制度创新呢?这整

    个的过程与其说是北美政治精英的事先设计,毋宁说是革命后困难的国

    内外现实和一系列政治上的突发事件的相互作用。

    一、独立后的困境与制宪会议的召开

    在结束美国独立战争的1783年《美英和约》中,英国不仅承认13个

    殖民地独立,而且也让与了阿巴拉契亚山和密西西比河之间、五大湖以

    南的广袤土地。但是,英国人却在北部的边界上,而且在应该属于其让与

    的土地上保留了9个军事堡垒。这样,它一方面控制了沿圣劳伦斯河[4]

    一线的皮毛贸易和美国的商路,另一方面占据有利的战略位置,观察新生

    美国的发展动向,伺机行事。

    新生美国的发展动向的确不妙。最需要团结一致以维持独立战争胜

    利成果的各邦,此时却出现了内讧的征兆。为扩大地盘,与西北领地(指

    密西西比河以东、俄亥俄河以北的土地)接壤的各邦都号称自己拥有所

    有权,相互争吵不休。为维护自己的贸易特权,各邦大搞贸易壁垒。新泽

    西和纽约为此爆发了关税战。战后的经济萧条,加剧了各邦以邻为壑的

    商业政策。在南方,一方面是连着三年的农业歉收,另一方面是主要农产

    品烟草的价格因为失去国际市场而暴跌,农民负债累累。北方也好不到

    哪里去,原来与英属西印度群岛的赚钱买卖不复存在,贸易停滞不前。这

    样,整个国家从1784年就开始陷入萧条,一直持续到18世纪90年代。

    经济萧条导致债务人与债权人的矛盾日趋紧张。债务人,主要是南

    方的种植园主和北方的农民,无力偿债,濒临破产。各邦法院里涉及债务

    的案件越积越多。凭借着美国革命的余热,债务人求助于民选的议会来

    解燃眉之急。在他们的影响下,好几个邦的议会先是作出增发纸币的决

    定,用通货膨胀来减轻债务人的负担。接着又通过允许暂缓偿债或者用

    一些价值不大的实物偿债的法律。在萧条最严重的1785-1787年,南卡罗

    来纳、马里兰、弗吉尼亚和康涅狄格等地议会干脆暂时关闭了自己的法

    院,以解除债务人被债权人通过法院的逼债之苦。因为债务,新泽西和宾

    夕法尼亚出现了示威和骚乱,罗德岛的议会则推翻了邦法院的一项裁决:

    它认定邦纸币法违宪。最重的危机是马萨诸塞西部的谢斯暴动。1786年

    8-12月,大批因为赋税过重、难偿债务、即将破产的农民,在大陆军退伍

    老兵丹尼尔·谢斯上尉的领导下,揭竿而起,封闭法院,“兵谏”议会免

    除债务。

    如果北美的债务人无意偿还欠自己同胞的钱财,那么,就更不能指望

    他们愿意偿还外国人,特别是原来的敌人英国人的债务。由于殖民地种

    植园主都是以农产品出口抵押,来购买英国的制成品,因此,革命爆发后,出口中断,英国商人无法收回自己的借贷。据估计,这笔债务高达500万

    英镑,其中45%为弗吉尼亚所欠,35%为其他南方邦所欠。

    战争中,英国军队占领了北美众多的城市和乡镇,造成了巨大的经济

    损失。各邦出于义愤,同时也是为了利益考虑,通过了没收效忠分子财

    产,阻碍英国人收回其债务的法律。但根据《美英和约》,双方需要偿还

    革命前所欠的各自债务。据此,英国商人和他们的代理人纷纷反攻倒算,回来讨债。在遇到暴力赖账之后,他们便打算起诉债务人,向美国人索取

    陈年老账。

    但他们的努力收效甚微。南方各邦的法院干脆拒绝对英国债权人开

    放。弗吉尼亚的议会在1783年、1784年和1787年三次通过法律,坚持革

    命期间的做法,拒绝取消与1783年《美英和约》抵触的有关规定。各邦

    对外债的公开否定,拒绝遵守和约的规定,导致英国也不去履行其从北部

    撤除军事设施的义务。更为严重的是,赖账行为大大损害了新生美国的

    国际信誉,断绝了吸引欧洲资本之路。1786年,当时的邦联国会主席哀叹

    道:“长期欠债不还已使邦联在欧洲和美洲臭名远扬,如果我们还拿不出

    解决债务的计划,邦联将要再受到何等的伤害?”[5]显然,在市场经济

    中,如果债权人无法收回自己的债务,无法合理地期待自己投资的回报,就不可能有促进经济发展所必需的外来投资。为此,1787年邦联国会向

    各邦呼吁,取消与《美英和约》相抵触的各邦立法,维护新生美国在国际

    上的信誉。北方各邦,除新泽西和纽约外,都积极响应;而南方各邦,除马

    里兰和北卡罗来纳外,一概不予理睬。

    在此前后,各邦之间也试图相互协调,解决贸易争议和债务纠纷。

    1786年9月,由弗吉尼亚和马里兰发起的邦际协调会在马里兰首府安纳波

    利斯召开。虽然会前有9个邦接受邀请,但实际上派代表到会的只有5个

    邦。弗吉尼亚的詹姆斯·麦迪逊和纽约的亚历山大·汉密尔顿利用这个

    机会,倡议次年5月在费城召开邦联全体大会,讨论修改和补充不合时宜

    的《邦联条列》。这一建议提出的时机恰到好处,因为谢斯暴动让各邦

    看到了社会和政治的潜在危机,促使各邦积极响应修改《邦联条例》的

    建议,同意派代表与会。诚如一位历史学家所云,虽然谢斯暴动最终失

    败,但其实际效果“乃是掀起了对于新的《联邦宪法》的激情——在美

    国没有这种激情是办不成任何大事的”[6]。当然,汉密尔顿和麦迪逊当

    时全然没有想到,这次会议最终开成了一个新宪法的创制会,并因此名垂

    青史。

    二、1787年美国宪法的制定

    费城制宪会议召开时,北美各邦有关债务问题的看法已经极端化,债

    权人和债务人集团尖锐对立。这个对立也投射到是否需要一个更有力的

    全国性政府这一问题。对于债务人而言,影响自己邦政府采取有利的政

    策要比影响一个全国性政府容易得多;对债权人来说,不能指望有地方保

    护主义倾向的邦政府来讨回自己的钱财,只有依靠一个更有力的全国性

    政府及其法律。

    在大多数政治精英的眼里,债权人的利益更为正当合理。新泽西总

    理[7]威廉·利文斯顿就表示:“债权人的利益与社会的利益恰好一致。

    债务人的利益则不然。前者不过是想要回属于自己的东西,而后者却想

    要别人的财产。”一位宾夕法尼亚商人的说辞更是耸人听闻:民众的普

    遍情绪是要“完全取消所有的公私债务,甚至是要对财产来一个普遍分

    配”[8]。因此,他们对加强邦联政府的建议举双手赞成,都期盼着参加

    会议。

    一些代表债务人利益的政治精英,迷恋于本邦独立自主的领袖人物,看透了费城会议的目的,干脆拒绝接受本邦的委派,参加会议。这些人当

    中有4位是《独立宣言》的签字人,此外,还有革命期间最著名的宣传鼓

    动家,弗吉尼亚的帕特里克·亨利、马萨诸塞的塞缪尔·亚当斯等。不

    过,这些人的缺席并不足以让费城会议暗淡失色。因为参加这次会议的

    各邦代表实在是群贤会聚,星光灿烂。55位与会代表,均非等闲之辈,许

    多都是当年革命的领导人,政治资本雄厚。美国革命和建国前后的6个重

    要人物,除出使法国的杰斐逊和出使英国的亚当斯外,其余4人华盛顿、富兰克林、汉密尔顿和麦迪逊,都参加了会议。[9]与会者当中,有8位是

    《独立宣言》的签字人,21位参加过独立战争,2位参加过《邦联条例》

    的制定。另一个突出特点,是制宪代表的法律背景。他们当中有三分之

    二的人从事法律业务,其中14人担任过各邦的法官。除了光荣的历史,这

    些人还有着光辉的未来:他们当中出了2个总统(华盛顿和麦迪逊),4位最

    高法院大法官(南卡罗来纳的约翰·拉特利奇,宾夕法尼亚的詹姆斯·威

    尔逊,康涅狄格的奥利弗·埃尔斯沃思和新泽西的威廉·佩特森),16位

    州长,42位国会议员。远在法国的杰斐逊了解到会议代表的构成后,感叹

    道:“这真是一次神仙会。”法国贵族学者托克维尔则称赞他们“是新

    大陆当时最精明、最高尚的人物”[10]。

    会议伊始(1787年5月25日),这些精明的法律人就花了整整两天的时

    间来讨论和确定会议的程序,最终确定了三点:第一,闭门开会,保证与会

    者畅所欲言,不受外界干扰;第二,各项决议决定以邦作为投票单位;第

    三,决议决定的采纳以多数票为准。在此后近4个月的闭门会(5月25日-9

    月17日)中,各邦代表不停地争吵妥协,或者用莅会的汉密尔顿的话

    说,“逐日进行连续不断的、冷静的协商”,最终搞出一部延续至今的美

    国宪法。[11]

    在制宪过程中,这些代表对抽象的政治理论没有什么兴趣,但对解决

    国家所面临危机的具体办法却费尽心机。正如一位会议代表明确宣称的

    那样:“经验无疑是我们的惟一指南,而推理会把我们引向歧途。”[12]

    代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂,而精明的律师技巧又使妥协

    成为可能。美国的宪法之父并无高深的政治理论,但他们对英王专制给

    殖民地带来的祸害则有着痛切的体验,对当时欧洲思想界最先进、最杰

    出的政治哲学理论了如指掌。于是,他们从英国政治学家洛克那里借鉴

    了“有限政府”的观念,从法国法学家孟德斯鸠那里搬来“三权分

    立”的武器,并且将这些理论创造性地与北美殖民地的具体实际相结

    合。因此,“它不只是学术观点的产物,而是一部指导政府实践的宪

    章”。一位在美国从事法律业务的华人学者为此感慨万千:这些代

    表“既能涵容政治哲学理论的精髓,又能深解人性和民情,不好高骛远,以奠定国政之基。那样的历史时刻,真是罕见”[13]。

    在赞赏这些精英制宪之功的同时,也需要指出经济利益一直是这些

    人考虑的重要因素。他们倡导的是债权人的利益与商业发展,而非债务

    人的利益与民主事业。一位来自马萨诸塞州的代表在会上表示,“我们

    所经历的罪孽,源自民主的无节制……来自均富的念头”。在向会议提

    交麦迪逊设计的、主张加强邦联政府权力的方案时,弗吉尼亚总理埃德

    蒙·伦道夫把邦联现存的种种难题归咎于“民主的骚动和荒唐”,并将

    弗吉尼亚方案理想化,声称一旦据此来建立政府,“各邦间不会再有商业

    争吵,不会再有马州那样的暴动,外债不会那样紧迫,纸币的灾难不会重

    现,条约不再被违反”。汉密尔顿说得更直言不讳,“在任何一个鼓励工

    商业的社会中,都会出现少数人和多数人的分野。不同的利益由此而

    成。就会有债务人和债权人”[14]。

    他们的这些看法引起了其他与会代表的共鸣,成为会议期间不断提

    出的主题,渐渐地,代表们之间就未来的新宪法形成了最起码的共识,诸

    如民主要受到遏制、地方主义要加以克服、贸易和商业交往的条件需要

    改善、国家的尊严必须加强。为实现这些目标,必须建立一个更有权威

    的全国政府,拥有独立的执法和司法部门。国家政权能够维持一支军队,有能力征税和管理贸易活动。那些不同意这些看法的代表,如纽约的罗

    伯特·耶兹、马里兰的卢瑟·马丁等4位代表干脆拂袖而去,中途离会。

    虽然大家认同了建立全国政府和保护商业的重要性,但是,在这个政

    权中该如何分享权力,特别是大州和小州在国会中的代表权,以及如何处

    理与奴隶制相关的南北经济与政治利益的分配,依然是棘手的难题。最

    后,通过所谓的“伟大妥协”解决了难题。宪法规定,国会的众议院议席

    按人口的多寡成比例分配,由此来满足大邦的要求;同时,不论是大邦还

    是小国,在国会参议院内一律只有两个议席,这样小州也皆大欢喜。南方

    奴隶的人口也作为分配众议院议席人口基数,但只能按正式人口的五分

    之三计算,同时,南方也要按这个比例交联邦税。

    在宪法草案中,最能体现民主的选举受到了诸多的限制。新创立的

    总统职位,虽然四年一届,但可以连选连任,并无任期的限制。而且,他不

    是由民众直接选举,而是由宪法规定的总统选举人团选举产生。这个总

    统选举人团则由各州自行推选出的与其国会议员数目相等的总统选举人

    组成。显然,如果由选民直接选举总统的话,来自人口大州的候选人当选

    的可能性远大于小州,而且平民因人数远多于精英,故在选举中也会有较

    多的优势。新建立的联邦法院,根本就没考虑过民主选举,而是授予联邦

    法院法官终身制。唯一让人觉得新宪法与《邦联条例》之间还有那么点

    儿继承性的国会,不过也只是形似而非神似。在新联邦国会议员的选举

    中,原来邦联国会选举中的两个限制条件——议员任期一届(一年),且六

    年内只能担任三届——被取消,代之以两年一届的众议员和六年一届的

    参议员,且可以连选连任,没有限制。

    针对一些邦迎合债务人愿望,滥发纸币,并允许用贬值的纸币还债的

    做法,新宪法禁止各邦铸造货币和发行货币,禁止使用金银币以外的任何

    物品作为偿还债务的手段,禁止通过损害契约的法律。宪法还将组织、装备和规范州民兵的权力收归国会,本来民兵组织是各邦具有民主色彩

    的制度,其成员没有财产资格限制,其大部分下级军官由选举产生。与此

    同时,地方保护受到了沉重的打击,因为宪法要求对他州的法律和程

    序“给予充分的信任与尊重”,给予他州公民与本州公民同样的“一切

    特权与豁免权”。为了明示联邦的崇高地位,宪法第6条干脆规定,国会

    的法律和条约均为“全国的最高法律”,并特别提及州法院法官也受其

    约束。

    比起邦联政府,宪法所设计的联邦政府总算像一个主权国家的中央

    政府。国会被赋予了征税、铸币、建立和维持陆海军、征召州民兵以及

    管理国内外贸易的权力。为行使这些权力,国会还被授权而通过所

    有“必要和适当的法律”。总统作为政府首脑,可以获得各行政部门(内

    阁)的协助,并需要定期向国会提出国情报告或政策建议,他还要负

    责“法律的切实执行”。总统与国会参议院一起分享缔约权和驻外大

    使、执法官员与联邦法官的任命权。

    相比于立法和执法部门权力分配的争议而言,制宪会议就联邦司法

    部门的讨论较为顺利,基本上接受了麦迪逊在弗吉尼亚方案中提出的建

    议:独立的联邦法院系统,法官忠于职守便可终身任职,法官的酬金不得

    减少。但也不是完全没有争议。首先,尽管大家都同意建立一个联邦最

    高法院,但是,对是否还要建立若干低级法院却存在分歧。麦迪逊认为,如果要确立广泛的联邦司法权,还需要建立联邦初审法院和上诉法院,否

    则,最高法院就会被众多上诉案件所淹没。但是,来自南卡罗来纳的约翰

    ·拉特利奇带头反对,认为一个最高法院足以保证宪法的权威,设立低级

    法院会侵害到州法院的管辖权,所有的案件都应该先由州法院来审理。

    考虑到此公负债累累,他的反对也就不足为奇了。伦道夫也支持麦迪逊,认为根本不能指望州法院会去积极主动维护联邦法。麦迪逊和未来的大

    法官威尔逊迅速提出一项动议,将是否需要设立联邦低级法院的责任留

    给未来的国会。最终,宪法的第3条(司法条款)仅仅规定建立了一个最高

    法院,授权国会根据需要建立联邦低级法院。

    与宪法详尽地列举国会和总统权力相反,宪法对联邦司法权的规定

    相当笼统,甚至有些空洞。制宪会议接受了麦迪逊的动议,“联邦司法权

    的管辖范围将扩展到所有联邦法下面出现的案件,以及那些可能会涉及

    联邦的和睦和谐的其他问题”。但是,究竟什么样的问题涉及了“联邦

    的和谐与和睦”,负责起草宪法的专门委员会并没有具体指出来。这一

    做法很可能是有意为之,为的是能够让未来的联邦法院插手私人的外债

    问题。显然,如果规定外债案件由联邦法院管辖,一些南方代表肯定反

    对;如果让各州法院审理,很可能就会有地方保护主义,如偏向本地的债

    务人,从而影响新生美国的国际信誉。

    于是,宪法的司法条款中便有了这样的字样:司法权不仅适用于国会

    法律范围内的“所有案件”,而且也适用于宪法本身以及现有和未来条

    约范围内的“所有案件”。这意味着,如果各邦同意用金银币以外的手

    段还债,法院就可以审理;如果外人根据1783年《美英和约》起诉,联邦

    法院也有管辖权。联邦法院还被授权管辖各州公民间的争议,以及一州

    公民与外国人的争议。这显然是为了避免邦联时期,各邦法院颇为常见

    的地方保护主义,以及允许外国人绕开州法院来打官司。

    更为重要,而且也更具争议的是,州主权豁免似乎已经不复存在。因

    为司法条款规定,联邦法院的管辖权不仅包括“两个或两个以上州之间

    的诉讼”,还包括州与外国或外国公民之间的诉讼,以及州与外州公民之

    间的诉讼。这意味着,英国的债权人可以在联邦法院起诉弗吉尼亚政府,控告它允许用纸币还债的法律违反了英美和约。

    司法条款第2款涉及的是联邦司法权范围,其中最后的一句耐人寻

    味:“对前述其他所有案件的法律和事实问题,最高法院拥有上诉管辖

    权,但须依照国会所规定的例外和规章。”考虑到前面的段落已经具体

    划定了联邦法院的管辖内容,因此这一概括性的表达被认为是,将这一管

    辖权扩大到了不需要陪审团的衡平法案件(equity case),它管辖的内容

    不仅包括了法律,而且还有“事实”。上诉管辖权意味着高一级法院可

    以在新一轮的审讯中审查低一级法院的判决,而无须经过陪审团。在当

    时特定的背景下,它可以理解为那些在各邦法院索要自己的债务未果,或

    者这些法院陪审团所裁定的偿还数额低于原始债务的话,债权人可以寻

    求联邦法院的帮助。为此,一位美国专家评论说,在制宪者眼里,“陪审

    团审讯远不及发展、商业活力和国家名誉来得重要”[15]。不过,这一

    权力又受制于国会的规定,国会有权决定最高法院受理上诉案件的范

    围。

    就宪法的文本而言,在其相对简洁的内容中,有两点值得注意:一是

    对程序问题规定细致入微;二是某些重要条款,保留了模糊性的表述,具

    有开放性特征,这就为未来最高法院结合时代背景,甚至是与时俱进,灵

    活地解释宪法埋下了伏笔,诸如正当程序条款、国会立法的“必要和适

    当”条款、联邦法律至上的第6条,以及宪法的序言,等等。虽然麦迪逊

    贡献了宪法的基本框架,但是,受会议委托集大成者则是宪法文本委员

    会。而这个委员会的4个委员都是出色的法律人:伦道夫、拉特里奇、威

    尔逊和埃尔斯沃思。后3位后来成为最高法院的大法官。而埃尔斯沃思

    更是著名的1789年《司法法》的起草人。

    三、美国宪法的制度创新

    在当时特定的环境下,美国制宪先贤注重的是共和而非民主,是秩序

    而非自由,是稳定而非变革。为此,他们要建立一个全国性的政府来保持

    这个目标的实现,但同时,各邦不愿意放弃各自既有权力的现实,民众对

    于英国暴政的记忆犹新,独立革命所唤起的民众权利和平等意识的高涨,都注定了这个不得不建立起来的全国政府,必然是一个权力有限的政

    府。而他们所发现的限制权力的途径便是分权——将政府的权力进行纵

    向和横向的分解,并让这些分权相互约束,让权力制约权力。于是,短短

    的宪法文本,并没有什么伟大的承诺和华丽的辞藻。相反,基于对权力集

    中的担忧,宪法文本详尽描述了各方面权力的产生程序和行使范围,以及

    它们之间颇为复杂的制约关系,保证实现制宪者所希望的权力间制约和

    平衡(制衡)的原则。

    首先,是地方(州)和中央(联邦)的制衡。先有独立的各邦,后有统一

    的国(联邦),这样的现实迫使宪法不得不尊重各邦已有的权力,否则各邦

    就没有兴趣参加这个自愿的联合体。除宪法明确授予联邦政府的权力

    (如外交权、宣战权、管理州际商事和对外贸易权、货币发行权等权力)

    和明确禁止各州拥有的权力(如外交、铸币等权力)外,其余权力皆由各

    州保留。由此可见,各州的权力更为广泛。

    其次,是联邦政府立法(国会)、执法(总统)和司法(联邦法院)的制

    衡。只有国会才能制定和通过法律,但这些法律需要总统签署才有效;总

    统可以否决国会立法,国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而

    且,国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官提出弹劾和审讯。

    总统既是联邦最高的执法官员,又是国家元首和军队总司令,他可以对外

    订立条约,任命重要外交官员和联邦法院法官,但都需要国会参议院批

    准;他可以动用军队,但却无权对外宣战。相比之下,联邦法院的权力微

    不足道,它既不像国会那样掌握着“钱袋子”,又不像总统那样紧握

    着“枪杆子”,它唯一的优势是法官一旦任命,便终身任职。不过,虽然

    宪法没有明确赋予法院解释宪法的权力,但在美国以后的法治实践中,最

    高法院为自己争取到了这个权力,从而使自己拥有一个最重要的制衡国

    会和总统的“撒手锏”。

    再次,是立法机关的内部制约和平衡。受英国议会至上思想的影响,宪法赋予了国会最大和最多的权力,可以说权倾(总统)府(法)院。但为

    了防止未来国会可能会出现的多数(大州和民众)暴政,国会分成众议院

    和参议院两院,任何法律都必须由两院同时通过。设立参议院公开意图

    是保护小州的利益,但是,参议员由州议会选举产生的规定,其目的无非

    像麦迪逊公开承认的那样,是“保护少数富人对抗大多数人”[16]。

    最后,是各地区和社会利益集团的制衡。当时美国既有弗吉尼亚这

    样的人口超过42万的大州,又有特拉华这样人口不到4万的小州;既有南

    卡罗来纳这样的南方蓄奴州,又有宾夕法尼亚这样的北方自由州。它们

    在政治和经济上利益大为不同。于是,最后只好通过“伟大的妥协”来

    解决分歧。

    宪法制衡原则的实现,绝非易事。与会代表经历了争吵、妥协、再

    争吵、再妥协的艰难过程。对此,富兰克林深有感触。他是制宪先贤中

    最年长的一位,当时已经81岁。在宪法文本最后定稿通过那天,他叫人代

    他宣读了这样的传世之言:“在这次会议的进程中,在我对会议的结局怀

    着希望和忧虑交织的心情中,我曾一再凝望着它(指会议主席华盛顿座椅

    上装饰性的半轮太阳浮雕)……却无法说出它究竟是上升还是在降落;但

    是现在我终于有幸得知,它是一轮旭日而不是落日。”[17]

    富兰克林并不认为这个旭日完美无缺,也不认为自己的判断准确无

    误:“我承认,这部宪法中有若干点是我目前所不能同意的,但我不敢说

    我将永远不赞成它。……我年纪愈大,我就愈倾向于怀疑自己的判断,同

    时更尊重别人的判断。……在这样的感觉之下,我同意接受这部宪法,以

    及它所包含的错误——如果它们是错误的话。……我也怀疑,在任何别

    的会议中,我们是否就可以草拟一部更好的宪法?因为当你集合了一群人

    来利用他们的智慧,同时也就免不了在集合这些人的同时,集合了他们的

    偏见,他们感情上的冲动,他们的误解,他们地方性的利益观念,以及他们

    自私的观点。从这样的集合中,难道能期待完美的结果吗?但我看到它竟

    这么趋近完美时,我简直深为惊异。……我对这部宪法表示满意,因为我

    并没有期望一部更好的宪法,同时我不敢说它不是一部最好的宪

    法。”[18]即便是德高望重的富兰克林,即便是他发自内心的谆谆劝导,也无法让全部的代表同意这个文本。55位代表中,只有39位在宪法上签

    了字。

    美国宪法了不起的地方,在于制宪者敢于在革命的锣鼓声刚刚平息

    的时候,就明确地意识到为了让自由永存,必须要求人们节制自由;为了

    国家的发展,必须保护财产;为了共和制的建立,必须约束“民主”。而

    这一点,是很多革命的一代人无法接受和想象的。经历过法国大革命考

    验的托克维尔对此赞赏不已,声称面对民众在革命中奋发出来的激情,这

    些革命的领导人号召人们冷静下来,强调“一场决定性的革命已经完成,而今后危害国家的灾难只能是来自自由的滥用。他们有勇气说出自己的

    这种想法,因为在他们的内心深处,对自由怀有真挚的和炙热的

    爱”[19]。需要指出的是,他们钟爱的不仅仅是自由,更有他们手中的财

    富。有人可能会指责制宪者保护自由是幌子,旨在保护他们自己的财

    产。因此,他们的立宪动机非常自私。即使这一指责成立,也只是说明那

    些制宪者动机高尚论纯属歌功颂德,却无法推翻一个已经被20世纪政治

    史所证明的事实:财产与自由密不可分,被剥夺了财产的自由,绝不是真

    正的自由,只能是流氓无产者的自由!

    因此,美国宪法最重要的特征是它认识到民主制度的两大威胁——

    立法权完全屈服于选民的意志,而政府所有的权力都又集中到立法权

    ——之后,有意识地通过制度创新,在杜绝独裁的同时,也避免民主的威

    胁。这一制度创新至少表现在三个方面。

    第一是联邦制。需要指出的是,这一制度的建立是后人的一种概括,在当时,邦联和联邦是通用的,并没有明确的区分。比如,在给各邦召开

    费城会议的通知中,邦联国会就指出:“设法使联邦宪法(the Federal

    Constitution,实际是指《邦联条例》 )适应政府的紧急需要。”[20]

    而在《美国宪法》文本中,既没有“联邦”(federal),也没有“国

    家”(nation)的字样,通篇都是含糊其词的集体名词“合众国”(the

    United States)。即便如此,1787年宪法所体现出来的联邦制精粹,在托

    克维尔看来是“政治科学中的一大发现”[21]。当时,包括美国邦联政

    府在内,欧洲历史和现存的所有联邦制都存在一个弱点,就是虽然加入联

    邦的各邦都同意遵守联邦政府的法令,但是,联邦政府均不能直接统治各

    邦的民众,组成联邦的各个政府也都保留了自行调整和实施联邦法律的

    权力。正是这一权力,使这些联邦政府或沦为无政府状态,或听任其中最

    强大的政府“挟联邦政府以令诸侯”,实行违背自愿组合原则的强制。

    但1787年宪法建立的联邦制克服了这一缺陷,它可以直接对民众和各州

    行使宪法赋予的权力,并有自己执行联邦立法的执法机构,而无须借助加

    盟的各邦力量。托克维尔甚至认为,正是这一制度拯救了美国。

    第二是总统制。在名义上,或者至少从《独立宣言》来看,美国人是

    因为反对英王乔治三世的专制才揭竿而起的。因此对强政府,特别是中

    央政府有着根深蒂固的反对。但另一方面,各州动荡的局势又需要一个

    强有力的行政首脑。当时各邦宪法的权力都集中在议会,用麦迪逊的话

    说,由于所有的权力都被吸入立法机构的旋涡,各邦的行政部门几乎等于

    零。[22]各邦虽有首脑,都均由议会选举产生,大都没有实权。只有民选

    的马萨诸塞总理表现得与众不同,他在平息谢司叛乱中所表现出来的能

    力,促使制宪者赋予了未来的总统在当时情况下可能拥有的最为广泛的

    权力。而这样做的另一个重要原因是,几乎所有代表都预见首位总统非

    深孚众望的华盛顿莫属,尽管如此,执法权力仍然是排在立法权之后。

    第三是独立的司法部门。对制宪者来说,最大的难题可能不是怎样

    组成联邦政府,而是采取什么办法来贯彻和执行联邦法律。当然,政府可

    以用武力的手段来执法,但长此以往,政府也就沦为了军事独裁;还有就

    是法律的手段,用法院的判决来代替暴力的使用。但法院的力量来自公

    正无私,而公正无私通常与法院的独往独来直接联系。为此,美国宪法第

    3条以短短的400字篇幅规定了独立的联邦法院系统和职权范围。不过,最高法院的权威还有待于大法官的司法实践。

    四、宪法的批准与《权利法案》

    制宪会议制定宪法不易,但要由各邦的专门代表大会批准这个宪法

    更难。因为北美民众对英国的暴政记忆犹新,对建立一个“中央”政府

    充满忧虑,尽管这个即将成立的共和国政府比当时世界上所有的政府都

    要弱小。在他们耳边,仍然回荡着美国革命的旗手托马斯·佩恩的名言

    警句:“管得最少的政府是最好的政府。”令他们感到惶恐不安的是,宪

    法缺乏保护公众基本自由和权利的条款。还有,每年选举和轮流任职这

    两个体现在《邦联条例》中的基本“民主”原则也寿终正寝。他们还担

    心,联邦逐渐侵蚀各邦的权力,美国最终会重蹈罗马帝国的覆辙。而在这

    一担心中,联邦司法权占据了很大的位置。假如当时实行充分民主,直接

    付诸民众公决的话,新宪法被否决的可能性比通过的可能性更大。显然,对民主有着深深怀疑的制宪者,根本不会考虑这样的程序。他们明确规

    定了由各邦的制宪会议而非民众直接投票来批准宪法,而且,不同于《邦

    联条例》需要各邦一致批准的程序,宪法只需要9个邦批准即可生效。

    即使是在大多由政治精英组成的各邦制宪会议上,特别是弗吉尼

    亚、纽约、马萨诸塞等大邦的制宪会议上,反对的声音依然非常强烈。

    以弗吉尼亚的乔治·梅森为例。他是位著名政治家,曾经起草了《弗吉

    尼亚独立宣言》和《弗吉尼亚宪法》。作为参加了费城制宪会议的代

    表,梅森拒绝接受一个削弱了州权和缺少个人自由保护内容的宪法,因而

    没有在宪法草案上签字。在弗吉尼亚批准宪法的会议上,他警告他的同

    胞:联邦“低级法院将会遍地开花,只要国会认为适当即可。……读一读

    (宪法的第3条)第2款,认真琢磨一下这些(联邦)法院的管辖范围,想一想

    还有什么可以限制它。就这些法院的管辖权和本质而言,如果还存在着

    什么限制的话,那么,我就大错特错了”。独立革命期间伟大的鼓动家,帕特里特·亨利再次表现出自己出色的口才,“陪审团的审讯一去不复

    返:欠英国人债务的人,会因为被拖到联邦法院而倾家荡产,本邦公民的

    自由与幸福荡然无存,复原无望”。梅森也充分展示了自己的想象力,为

    弗吉尼亚的债务人描绘了一幅凄惨的前景:一个在弗吉尼亚赢得了陪审

    团判决的可怜被告,又被传唤到500英里外的最高法院去打官司,“他必

    须把他的证人带到这个他不熟悉的地方,在那里可能会有不利于他的新

    证据,对此,他可能闻所未闻”[23]。对州权的迷恋和对联邦政府的担忧

    交织在一起,让南方的债务人及其利益代表担心,宪法司法条款中“所有

    其他案件”的表述是否意味着联邦法院对于涉及联邦法的案件以及外国

    人提出的所有诉讼有着独有的管辖权。

    尽管以汉密尔顿和麦迪逊为首的宪法支持者深信:1776年革命时的

    口号已经过时,美国需要的是一体化,而不是州权。现实的危机不是专

    制,而是混乱和分散。国防、外交和贸易本质上是全国性的,没有征税权

    的政府不可能长久,美国要成为新旧世界的榜样,必须把从英国国王和议

    会那里夺来的权力集中到联邦,而不是分散到各邦。为此,麦迪逊和汉密

    尔顿等宪法的支持者,不仅在各自所在的弗吉尼亚和纽约的批准宪法大

    会上舌战群儒,而且也在纽约的报纸上匿名撰文摇旗呐喊。他们两位和

    纽约另一位参加制宪会议的代表约翰·杰伊一起撰写发表了85篇辩论文

    章,这就是著名的《联邦党人文集》(以下简称《文集》)。一位研究者

    认为,“1788年诸多事件中,《文集》所起的最主要的作用是,它在弗吉

    尼亚和纽约的辩论中充当了辩手们的手册。在汉密尔顿的指导下,合集

    的印刷本涌入了里士满,被心怀感激的宪法拥护者即时地用于批准宪法

    的辩论中”[24]。后来,《文集》成为解释美国宪法的权威之作,其在美

    国经典政治文献中的地位,仅次于《独立宣言》和《美国宪法》而居第

    三位。

    但是,为了说服民众接受宪法,建立联邦政府及其司法权,他们必须

    积极回应反对派的呼声,打消他们的顾虑。在重申联邦司法权重要性的

    前提下,宪法的支持者也特别表示,国会可以有所作为,解除人们的担忧,因为它有权决定联邦法院的上诉管辖的范围。国会可以禁止最高法院复

    审陪审团已经作出的事实判断,仅限于复审法律适用的恰当与否。他们

    强调,联邦司法管辖权并不是排他性的,原告可以在州法院或联邦法院中

    间进行选择。但在争议最大的所谓“联邦公民”管辖权(即涉及不同州

    公民以及外国人的案件)[25]问题上,汉密尔顿等人拒不让步。而且,他

    们明确表示,确定联邦公民管辖以及建立联邦司法机构的主要原因,就是

    要排除在保障债权人利益方面的障碍,具体说来,就是某些邦通过的地方

    保护主义的法律以及相关的法院判决,这不仅涉及金钱的问题,更涉及新

    生联邦政府在国内外的公信力。宪法起草者之一、未来的首席大法官埃

    斯沃斯还认为,必要时需要强制性执法,因为这是保护联邦的明智选

    择:“我们看到,维护联邦是多么需要一个强制原则……唯一的问题是,它该是法律的强制还是武力的强制?……我倾向于法律的强制,因为这样

    的强制只是针对违法的人。”[26]

    在事关是否接受联邦宪法的大讨论中,形成了支持宪法的联邦派阵

    营和反对批准宪法的反联邦派。为了能够克服反对的力量,在一些邦的

    制宪会议联邦派可谓软硬兼施,不择手段。即使这样,联邦派的优势非常

    有限。除特拉华、新泽西和佐治亚三个小邦的制宪会议是全体一致批准

    宪法外,其余各邦的制宪会议都存在支持和反对两派,有的甚至接近势均

    力敌。在马萨诸塞,是187 ∶168;在新罕布什尔,是57 ∶46,在弗吉尼

    亚,居然是80 ∶79。纽约制宪会议投票时,已经有9个邦批准了宪法,从

    理论上宪法已经生效。就是在这样面临孤立的情况下,联邦派也在57票

    中只有3票的多数。据美国民主理论研究权威罗伯特·达尔统计,在10个

    有分歧的邦制宪会议中,共计1540位代表投票,赞成宪法者964位,反对者

    576人。算上三个没有分歧的邦宪会议代表,总计参加的人数有2000人出

    头。[27]当时全美13个邦,就是靠这点儿人数批准了55位白人男性制定

    的联邦宪法。从今天的眼光来看,真是匪夷所思!

    为了争取一部分反对派的支持,联邦派不得不同意他们的一些要求,在宪法生效后,立即进行修订,增加保护公众基本权利、规范联邦法院的

    司法程序等内容。这就是后来宪法的最初10条修正案,也叫《权利法

    案》。

    缺少对公众权利的保护无疑是新宪法的一大缺陷。其原因在于,制

    宪者们认为这部宪法强调的是限制和规范政府的权力,即将建立的联邦

    政府受到宪法的明确限制,而且各邦宪法中已经包含了权利保护的内容,因此没有必要把它们再写入惜墨如金的联邦宪法中。[28]但对联邦政府

    心怀疑虑的人不同意这一看法,包括马萨诸塞、纽约、弗吉尼亚在内的5

    个邦,在其批准宪法的会议上,都提出了增加权利法案的要求。远在巴黎

    担任美国外交使节的杰斐逊特地致函好友麦迪逊,提醒他权利保护条款

    的重要性:“一项权利法案,为人世间民众反对所有政府所必须拥有……

    也是任何公正的政府不能拒绝之物。”[29]好友的劝告,各邦批准宪法

    大会所表现出的情绪,促使麦迪逊这个美国宪法之父改变了原来的看

    法。当时,各邦制宪大会总计提出了200多个修正案。其中有80个直接针

    对联邦司法权,其背后的主要考虑则是债务和民主问题。

    1789年4月,美国第一届国会开幕。同年6月,麦迪逊根据各州宪法,特别是弗吉尼亚宪法中的权利保护条款,提出了一系列修正案。众议院

    通过了17条,参议院将它们裁减合并为12条。但它否决了麦迪逊最珍视

    的一项:禁止各州侵犯民众的信仰、言论和出版自由以及陪审团审判的

    权利。因为代表各州利益的参议院只想让《权利法案》限制联邦政府,而不是约束各州政府。后来的历史证明,麦迪逊确有远见卓识,因为侵犯

    和损害公众权利的恰恰是各州而不是联邦。各州最后批准了其中的10

    项。1791年,最初的10项修正案经四分之三州批准生效,这就是著名的

    《权利法案》。

    《权利法案》的主要内容包括:禁止联邦国会立法限制宗教、言

    论、新闻、集会和请愿的自由(第1条);民兵与持枪权(第2条);军队不得

    随意进驻民宅(第3条);不得侵害人身自由和财产(第4条);重罪的大陪审

    团起诉权、正当法律程序权和公平赔偿权(第5条);刑事被告的若干正当

    权利(第6条);陪审团的裁定权(第7条);免于酷刑和重罚权(第8条);民众

    保留未列举之权利(第9条);各州保留未授予联邦也未禁止各州的权力

    (第10条)。

    《权利法案》所列举的权利基本上来源于英国的普通法和各邦宪

    法。由于早在1689年英国议会就通过了英国的《权利法案》,有人便以

    为美国的文本不过是英国的翻版。实则不然,美国对公众权利的保护范

    围和强度都超过了英国,更重要的是英国的权利法案是议会通过的制定

    法,因此,它在法律上讲,没有根本法的意义,议会随时可以通过新的法律

    来修正或取消它。

    五、美国宪法的渊源

    虽然1787年宪法是在费城制宪会议近4个月的讨论、争吵和妥协中

    产生的,但它的法理基础可以追溯到英国的普通法;它的政治哲学与洛克

    的理论密切相关,而它的制度背景可以回溯到殖民地和邦联时期的立宪

    经验。

    在法律上,对美国制宪先贤影响最大的是两位英国普通法大家。一

    位是爱德华·柯克爵士,他是英国宪制史上最出色的法官和法学家,参与

    起草了《权利请愿书》,使之成为英国不成文宪法的一部分。柯克提出

    的司法审查观念、既约束国王又应约束议会的基本法观念、法律之下的

    议会至上的思想都深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。美国革命时

    期的领导人,特别是有法律背景的领导人,无一不从柯克的著述中获益匪

    浅。在当时的北美殖民地,柯克的书和其他英国法律教科书卖得跟在英

    国一样火。美国革命的领导人亚当斯和杰斐逊都承认柯克的书让他们终

    身受益。亚当斯称柯克是“我们青少年时代的启迪者”。杰斐逊赞扬

    说:在论述英国宪制和公民权利方面,没有人比柯克造诣更深。为此,在

    向渴望学习法律的年轻人推荐书目时,杰斐逊总是选择柯克等人的普通

    法著作。[30]

    另一位是威廉·布莱克斯通。他是18世纪的柯克。布莱克斯通是牛

    津大学法学教授,著名英国法权威。在美国革命前,他的《英国法注释》

    在北美已售出2500册左右,而当时的总殖民地白人人口不过150万。对布

    莱克斯通和柯克的影响,美国学者曾经给予很高的评价。美国一本标准

    的法律辞典就称:“布莱克斯通的法律理论基本上造就了殖民地居民的

    态度,并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”[31]

    除普通法传统外,美国宪法另一个思想源泉无疑是英国思想家洛克

    的政治理论。他借用自然法的观念,提出了天赋人权和有限政府的理

    论。根据他的看法,为了保证天赋人权不受损害,人们必须建立一种社会

    契约,建立公民社会;为了保护更重要的权利,人们自愿放弃一部分权利

    交给政府行使。因此,政府的权力来源于其治下的民众,因此也就受制于

    这些民众。即使让与了一部分权利给政府,人们依然保留了一部分不可

    转让的权利,诸如生命、自由和财产。如果政府侵犯了人们的这些权利,他们便有权推翻这个政府。[32]

    洛克的理论和柯克的思想形成了有意义的互补。洛克自然法观突破

    了柯克就英国论英国的狭隘眼界,用普遍性的语言强调了一个普遍性的

    原理。“柯克努力使普通法历史上形成的程序,成为约束权力,特别是英

    国王权的永久手段,而洛克给立法权施加的限制,更看重于保护个人权

    利。”[33]此外,柯克的论述常常有“托古改制”的味道,而洛克则直截

    了当进入主题。但在突出制度建设(如司法审查)方面,洛克却没有柯克

    的先见之明。显然,他们俩的区别既是因为时代不同,洛克的论述出现在

    1688年光荣革命之后,而柯克的看法却是发表在1640年英国革命之前;也

    因为身份不同,洛克是位政治哲学家,看重的是理性、观念、原则和普遍

    性,柯克是位法律家,强调的是经验、历史、个案和特殊性。

    诚如已故的美国政治学者麦克洛斯基所言,“法律高于政府的理念,一种‘高级法’的理念,在整个西方世界流传广泛,但是,北美的殖民者

    却赋予了它一种特殊的内在体验,注入了自己独一无二的经历”。[34]

    早在殖民地时期,柯克和洛克的这些观念就开始以殖民地基本法的形式

    表现出来,这些法治经验构成了美国宪制的制度渊源。用施瓦茨的话

    说,“到殖民地结束时,美国人在创立宪法政体的道路上已经走了很

    远”[35]。1639年,北美殖民地在制定自己的根本法方面,迈出了第一

    步,制定了《康涅狄格根本法》。而在1641年《马萨诸塞自由大全》中,对个人权利的保护又成为殖民地基本法中不可缺少的部分。随着1682年

    《宾夕法尼亚政府组织法》以及1701年《宾夕法尼亚特权特许状》的制

    定,殖民地在确立现代宪法原则和个人权利保护方面又迈进了一大步。

    概括说来,英国北美殖民地的治理都以 ......